위안소에 대한 일본정부의 법적 책임은

-맥두갈 보고서를 압시다-

이 글은 유엔인권소위원회에 제출된 특별보고관 맥두갈 여사의 최종보고서를 우리말로 옮긴 것이다. 워낙 중요한 사안이라 '검색엔진 야후'를 서핑하여 전후 일본의 법적 책임과 관련된 자료를 첨부한다. 이 보고서를 작성한 조시헌교수(성신여대, 국제법)는 『여성과 인권'관련 UN 자료집』(1998.11.)의 관 련부분(45-73쪽)을 참조하였다. 서울대 법과대학원 석사과정의 이상원 씨와 성신여자대에서 수강한 학 생들의 관심과 도움으로 이 자료를 번안했다.

목차

. 일본정부의 입장

Ⅱ. 강간수용소의 성격과 범위

Ⅲ. 당시 국제관습법의 실체규범

Ⅳ. 실체법의 적용

Ⅴ. 일본정부의 반론

Ⅶ. 맺는 말

들어가며

1. 1932년부터 제2차 세계대전이 끝날 때까지 일본정부와 일본제국군대는 20만명이 넘는 여성들을 아시아 전역에 흩어져 있는 강간수용소(rape centres)[역자: 이 단어를 정대협 번역본은 강간수용소로, 일본가역은 강간소(强姦所)로 옮기고 있다. 'centre'라는 말은 어떤 활동의 중심지라는 의미에서 '소'(所), '장'(場), '지구'(地區), 센터 등으로 옮길 수 있고 특정 부류의 사람들을 잡아두는 뜻의 'camp'와는 다르다. 그러나 여기에서는 역사적 사실인 '위안소'의 개념을 일반보편적인 개념으로 만든다는 의미에서 'rape centre'를 'rape camp'와 같이 '강간수용소(收容所)'로 옮기기로 한다.]에서 강제로 성노예상태에 빠트렸다. 이 강간수용소는 불쾌할 정도로 완곡한 말인 "위안소"(comfort stations)로 흔히 불리워졌다. 이 "위안부"(comfort women)의 대다수는 조선에서 왔지만 중국, 인도네시아, 필리핀과 일본의 지배를 받은 다른 아시아 국가에서도 많이 끌려왔다. 지난 10여 년 동안 이러한 잔학행위로부터 살아남은 보다 많은 수의 여성들이 이러한 범죄에 대하여 구제할 것을 요구하고 나섰다.

이 부록은 제2차 세계대전 동안 강간수용소를 세우고, 감독·유지함에 있어서의 일본 관헌의 관여에 대하여 일본정부가 자체 조사를 통해 확립된 사실에 전적으로 의존한다. 이렇게 일본정부가 시인한 사실들에 바탕하여 이 부록은 제2차 세계대전 동안 "위안소"에서의 여성의 노예화와 강간에 대하여 일본정부가 지는 오늘날의 법적 책임을 규명하고자 한다. 책임에 대한 근거가 수없이 존재하겠지만 이 보고서는 특히 가장 잔혹한 국제범죄인 노예범죄, 인도에 반한 죄와 전쟁범죄에 대한 책임에 초점을 맞춘다. 이 부록은 또한 국제형사법상의 법적 틀을 살펴보고 생존자가 제기할 수 있는 손해배상청구를 검토한다.

I. 일본정부의 입장

2. 일본정부는 일본군이 제2차 세계대전 동안 강간수용소를 설립하고 감독하는 데 직접 관여한 정도를 다년간 부정하다가 마침내 일본 '내각 외정(外政)심의실에 의한 1993년 8월 4일자의 "종군'위안부'문제"에 관한 조사결과 및 같은 날짜의 내각 관방(官房)장관 담화'(E/CN.4/1996/137, annex Ⅰ)에서 "위안소" 설치에 있어서 정부가 관여한 바를 인정하였다. 이 조사는 전시(戰時) 공문서와 군인과 예전에 "위안부"였던 사람들과의 면담을 검토한 것을 담았다. 이 부록에서 논의되는 것과 같이 1993년의 조사는 "위안부"의 개인적 및 성적 자율성을 빼앗고 여성 의 보건에 있어서 이들이 마치 가재도구나 되는 것처럼 통제해온 것을 강조한다.

3. 일본정부는 최근 "위안부 문제"에 대하여 여러 차례 공식 사죄를 하였다. 가장 주목할 만한 것은 1995년 7월 제2차 세계대전 종전 50주년을 기념하여 일본의 무라야마 도미이치(村山富市) 총리가 "전쟁의 상처가 아직 깊고 ", "이른바 '종군위안부' 문제는 당시 일본군의 관여로 많은 여성의 명예와 존엄에 입힌 깊은 상처의 하나이다. 이는 도저히 변명할 여지가 없다. 나는 종군위안부로서 결코 아물 수 없는 정신적 육체적 상처로 고통받는 모든 이에게 깊은 사과[역자: 'おわび']를 드린다"라고 한 것이다.

4. 이러한 사과와 자인에도 불구하고 일본정부는 계속해서 위안소의 "설치와 운영"에 대한 일본군의 행위에 대한 법적 책임을 부인하고 있다(E/CN.4/1996/137 참조). 특히 여성폭력에 대한 (인권)위원회의 특별보고관 쿠마라스 와미(Radhica Coomaraswamy) 여사의 보고서(E/CN.4/1996/53/Add.1)에 응답하면서 일본정부는 실체법상의 여러 근 거에서 법적 책임을 강력하게 부정하였다. 가장 중요한 근거는 다음과 같다: (a) 국제형사법의 최근의 발전 또는 진보는 소급해서 적용될 수 없고, (b) 노예범죄는 "위안소"를 통해 세워진 제도를 정확하게 기술하지 않으며 노 예제의 금지는 어쨌든 제2차 세계대전 당시 적용 가능했던 국제법상 관습규범으로 확립되지 않았고, (c) 무력충 돌중의 강간행위는 1907년의 제4 헤이그협약에 부속된 규칙이나 제2차 세계대전 당시에 효력을 가진 적용 가능한 국제관습법규범에 의해서도 금지되지 않았으며, (d) 전쟁법은 어쨌거나 일본군이 교전국의 국민에 대하여 저지른 행동에만 적용되고 따라서 일본군의 일본인 또는 조선사람에 대한 행위는 다루어지지 않는데 이는 조선이 제2차 세계대전 동안 일본에 병합되었기 때문이다(ibid.).

5. "위안소"에 대한 일본군부의 직접적인 관여에 관한 일본정부의 사과가 있은 다음 일본정부는 1995년 7월 "일본과 세계여성의 인권을 보호하기 위한" 아시아여성기금을 설립하였다. 아시아여성기금은 "오늘날 여성이 부딪히는 문제를 덜기 위한 조치를 취하는" 여성 비정부단체(NGOs)를 지원하고 조사와 학술연구를 지원하며 여성 관련 문제를 다루는 모임과 회의를 열고 "위안부"에 관하여는 일본 대중으로부터 직접 모금하여 만들어진 "보상"(atonement)기 금을 통하여 "일본사람들의 마음으로부터의 사과와 반성을 이 여성들에게 전달할" 것을 추진한다.

6. 법적 배상청구에 대하여 일본정부는 "위안부" 개인에게는 그러한 손해배상에 대한 권리가 없다고 주장한다. 예비적 주장으로서(alternatively) 일본정부는 또한 이러한 여성들이 손해배상에 대해 가졌을지 모를 개별적 청구권은 모두 제2차 세계대전이 끝난 다음 일본과 다른 아시아국가들 사이에 맺은 평화조약과 국제협정에 의해 완전히 해결되었다고 주장한다.

마지막으로 일본정부는 제2차 세계대전의 강간수용소에 관한 모든 민사 또는 형사사건은 이제는 시효규정의 적용에 의한 시간적 장애로 더 이상 제기할 수 없다고 추가적으로 주장한다(E/CN.4/1996/137 참조).

Ⅱ. 강간수용소의 성격과 범위

7. 일본정부와 군부가 제2차 세계대전 동안 아시아 전역에 걸쳐 강간수용소의 설립에 직접적으로 관여했다는 것은 이제 명백하다. 이 수용소에서 일본군에 의해 노예가 된 여성들은 - 많은 이가 11살에서 20살 사이였다 - 일본이 지배하는 아시아의 곳곳에 수용되어 매일 강제로 셀 수 없이 강간당했으며 혹독한 신체적 학대를 당하고 성병에 걸렸 다. 이 여성들 가운데 단지 약 25퍼센트만이 이러한 매일매일의 학대에서 살아남았다고 한다. 이 "위안부"를 조달하 기 위해 일본군부는 물리적 폭력, 유괴, 강요와 속임수를 동원하였다.

8. 정부기구와 비정부단체의 예비조사는 3가지 범주의 "위안소"를 밝혀냈다: 즉 (1) 일본군부의 직접적인 관리와 통제를 받는 곳, (2) 형식상으로 민간업자가 관리하지만 사실상 군부의 통제 아래 있고 군인과 민간고용자가 전적으로 이용하는 곳, (3) 군에 우선권이 주어졌으나 일본시민도 이용할 수 있는 민간업체가 운영하는 곳. 두번째 범주의 "위안소"는 가장 일반적인 것이라고 믿어진다. 비록 일본정부는 일본군부가 이러한 행위에 관여한 것에 대한 "도의적 책임"을 인정하였지만 일본은 모든 법적 책임을 끈질기게 부정하였다.

9. 일본정부의 자체 보고서는 다음과 같은 관련 사실들을 강조한다:

(a) 위안소 설치 이유. "위안소는 여러 곳에서 당시 군당국의 요청에 따라 세워졌다. 그 당시의 정부 내부문서는 위안소 설치의 이유로 당시 일본군에 의해 점령된 지역에 있는 지역주민에 대한 일본군인의 강간과 다른 불법행위의 결과로 끓어오르는 반일감정을 막을 필요, 성병과 기타 질병으로 인한 군 전력의 손실을 막을 필요와 첩보행위를 방지할 필요를 들고 있다"(E/CN.4/1996/137, p. 14);

(b) 시기와 장소. "몇몇 문서가 1932년 소위 상하이사변이 발생했을 때 그곳에 주둔한 군대를 위해 위안소가 설치되었다는 것을 보여주므로 위안소는 그때 즈음부터 제2차 세계대전이 끝날 때까지 존속했다고 여겨진다. 그 시설의 규모와 지리적 범위는 나중에 전쟁이 번져감에 따라 확대되었다"(ibid., pp. 14-15);

(c) 민간업자에 대한 군의 통제. "일부 지역에서 구(舊) 일본군이 직접 위안소를 운영한 경우가 있지만 많은 위안소는 민간업자에 의해 운영되었다. 시설이 민간업자에 의해 운영되는 경우에도 당시 일본군부는 그 개설에 대한 허가를 내주고, 시설을 차려주고, 운영시간과 이용요금을 정하며, 시설의 사용에 있어서의 주의사항과 같은 문제에 관한 위안소규칙을 작성하는 것과 같은 방법으로 위안소의 설치와 관리에 직접적으로 관여하였다"(ibid., p. 16);

(d) 보건상태에 관한 군의 감독. "위안부의 감독과 관련하여 당시 일본군은 위안부와 위안소의 위생관리의 목적으로 위안소규정의 하나로 피임도구를 의무적으로 사용하게 하고, 군의관이 정기적으로 위안부에게 성병과 기타 질병이 있는지 검진하는 조치를 부과했다."(ibid.);

(e) 이동의 자유에 대한 제한. "몇몇 위안소는 위안소규칙을 통해 외출시간 동안 갈 수 있는 목적지와 외출시간을 제한하여 위안부를 통제했다. 하여튼 전쟁구역에서 끊임없이 이 여성들은 군사통제 아래에서 군대와 함께 움직이도록 강제되었고 그들이 자유가 박탈되었으며 비참함을 견뎌야 했다는 것은 명확하다"(ibid.);

(f) 모집. "많은 경우에 군당국의 요구를 대변하는 위안소 운영자들의 부탁을 받은 사적 알선업자들이 위안부 모집에 나섰다. 전쟁이 확산되어 점차 더 많은 위안부에 대한 요구가 밀려듬에 따라 이 업자들은 많은 경우에 이 여성 들을 감언이설과 협박으로 자신의 의사에 거슬러 징집되도록 하였고 관헌 등이 모집에 직접 가담한 경우조차 있다"(i bid., p. 17);

(g) 수송. "적지 않은 경우에 여성들은 군용선박과 군차량으로 전쟁구역에 수송되었고 어떤 경우에는 일본군의 패배에 뒤따른 패주의 혼란 속에 내버려졌다"(ibid.).

10. 일본정부가 기술하는 바와 같이 이러한 사실은 이른바 "위안부"가 사인이 경영하는 매음굴에서 "일했다"는 반복된 주장과는 달리, 많은 이가 당시 아직 소녀에 불과했던 이 여성들은 사실은 일본군부에 의해 직접적으로, 또는 일본군부의 완전한 인식과 지원 아래 강간수용소에서 노예가 되었다는 것을 명백하게 입증한다. 이 여성과 아이들은 "위안소"로 그들의 의사에 반하여 붙잡혀 와서는, 그 범죄의 성격이 인도에 반한 범죄로밖에 적절히 기술될 수 없 을 만큼 엄청난 규모로 강간과 성폭력행위를 당하였다.

Ⅲ. 당시 국제관습법의 실체규범

11. 이 부록은 제2차 세계대전 동안 일본정부와 일본 제국군대에 의한 "위안부"의 노예화에 적용될 수 있는 관습국제법규범을 검토하면서 특히 노예, 전쟁범죄로서의 강간과 반인도적 범죄를 금지하는 관습국제규범에 초점을 둔다.

A. 노예제와 노예무역

12. 의심할 것도 없이 노예제와 노예무역은 "위안소"가 만들어지기 훨씬 이전에 금지되었다. 제2차 세계대전 후의 뉘른베르크 재판은 단지 "국제법에 있어서 그때까지 … 묵시적이었던 , 즉 … 민간인을 절멸하고 노예로 만들거나 강제추방하는 것이 국제범죄라는 것을 명확하고 애매하지 않게 하였다." 실제로 특히 노예제의 금지는 명백하게 강행법규의 지위에 올랐다. 따라서 일본군이 제2차 세계대전 중 아시아 전역에서 여성을 노예로 만든 것은 그 당시에도 노예제를 금지하는 국제관습법의 명백한 위반이었다.

13. 19세기 초까지 많은 국가들은 이미 노예의 수입을 금지하였다. 이 금지는 노예제도와 노예무역을 끝장낼 목적으로 다수의 국가들이 체결한 다자간 국제협정의 발전에 따라 이루어졌다. 일찍이 1855년에 노예무역은 "모든 문 명국가에 의해 금지되고 국제법에 어긋난다"고 한 국제중재사건이 있었다. 1900년에 이르러 노예제의 기본적 형태는 대부분의 나라에서 거의 완전히 뿌리뽑혔다. 주목할 만하게는 일찍이 1872년에 페루의 무역상인을 노예범죄로 유죄판 결한 사건에서 일본은 유사 이래로 노예무역을 사실상 금지해왔다고 선언한 것으로 보인다.

14. 1932년까지 노예무역, 노예제 또는 노예제와 관련된 관행을 진압하는 국제협정이 적어도 20개가 체결되었다. 더욱이 1944년에 대표적인 국가 가운데 일본을 포함한 거의 모든 나라가 그 국내법상 노예제를 금지하였다. 제2차 세계대전 전에 노예제에 대한 국제적 비난이 널리 퍼짐에 따라 국제연맹이 발전시킨 1926년의 노예협약은 노예를 "소 유권에 따라붙는 일부 또는 전부의 권한이 행사되는 개인의 지위나 상태"로 정의하고 있는데 이 협약은 적어도 제2차 세계대전까지의 관습국제법을 명확하게 선언하는 것이다.

15. 노예제 금지의 관습법적 성격은 전쟁규칙 가운데 민간인의 처우를 규율하는 일군(一群)의 법에서도 똑같이 명확하게 드러난다. 금세기에 채택된 전쟁법에 관한 가장 기본적인 국제문서의 하나인 1907년 헤이그 제4협약은 민간 인과 교전자(belligerents)를 노예화와 강제노동으로부터 보호하는 중요한 규정을 담고 있다. 더욱이 제2차 세계대전 후의 나치전쟁범죄자에 대한 뉘른베르크 판결은 1907년 헤이그협약이 제2차 세계대전까지의 국제관습법을 명확하게 선언한다고 확인했다.

16. 연합국은 뉘른베르크 법원의 공식 헌장 제6조 (c)에 따라 "전쟁범죄"의 혐의로 수많은 전쟁범죄자에게 유죄판결을 내렸다. 특히 뉘른베르크 헌장에 있어서 전쟁범죄는 "점령지역의 또는 그 안에 있는 민간인을 학대하거나 노예노동 또는 다른 목적을 위해 … 추방하는 것"을 포함한다. 극동 국제군사법원 헌장 제5조(c)도 비슷한 문언을 담고 있다. 이러한 국제법의 성문화에 근거한 일본과 독일의 전쟁범죄자의 소추는 제2차 세계대전 전에 노예제를 명백하게 금지했던 기준을 포함하여 뚜렷하게 그 전에 이미 존재하고 있던 기준에 바탕ㅎ음을 인식하는 것은 다시금 중요하다.

B. 전쟁범죄로서의 강간

17. 노예제와 마찬가지로 전쟁법은 강간과 강제매춘도 금지한다. 전쟁규칙에 관한 몇몇 초기의 권위있는 문서(sources)들은 - 가장 두드러지게는 1863년 리버법전(Lieber Code) - 전쟁동안의 강간 또는 여성의 학대(mistreatment)를 명시적으로 금지했다. 더욱이 제2차 세계대전 후에 많은 사람들이 부분적으로 강제매춘과 강간의 혐의로 소추되어 이러한 행위가 불법임을 더욱 확증한다. 1907년의 헤이그협약규칙은 또한 "가족의 명예와 권리는 … 존중되어야 한다"고 규정한다. 실제로 국제관습법을 선언하는 것으로 간주되며 일찍이 헤이그 협약의 "가족의 명예"라는 용어를 받아들인 제네바 제4협약 제27조는 "부녀자들은 그들의 명예에 대한 침해 특히 강간, 강제매음 또는 기타 모든 형태의 외설 행위 로부터 보호되어야 한다"고 명시한다. 비록 강간을 폭력범죄가 아닌 여성의 명예에 대한 범죄로 성격지우는 것은 부적 절하고 부정확하지만 적어도 최초의 "위안소"가 설치되었을 때에 이미 국제관습법이 강간과 강제매춘을 금지하였다는 것은 잘 확립된 원칙이다.

C. 인도에 반한 범죄

18. 사람들을 광범하게 또는 체계적으로 노예로 만드는 것 또한 적어도 반세기 동안은 인도에 반한 범죄의 하나로 인정되었다. 이 점은 비록 무력충돌과의 연결이 더 이상 반인도적 범죄에 필요한 요건으로 간주되지 않지만 이러한 범죄가 무력충돌 동안 저질러졌을 때 특히 그렇다.

19. 뉘른베르크 헌장 제6조 (c)와 제2차 세계대전 후 독일에서 전쟁범죄자를 추가적으로 국내에서 소추하는 것을 촉진하기 위해 제정된 통제위원회 법률 제10호는 "모든 민간인에 대해 저질러진 노예화, 추방 그리고 다른 비인간적 행 위"를 인도에 반한 죄로 열거하였다. 비슷하게 도쿄 극동 국제군사법원 헌장 제5조도 노예화, 노예노동을 위한 추방과 다 른 비인간적 행위를 반인도적 범죄로 나열하였다.

20. 노예화에 덧붙여, 광범하거나 체계적인 강간행위도 역시 뉘른베르크헌장과 도쿄 극동국제군사법원의 헌장에 담긴 인도에 반한 죄의 전통적 정의에 있어서 "비인간적 행위"의 일반적 금지 속에 들어간다. 좀더 최근의 반인도적 범 죄의 성문화에 있어서는 "다른 비인간적 행위"라는 잔여규정에 의존하기보다는 강간은 국내 또는 국제무력충돌이 진행 되는 동안 저질러지며 민간인에게 겨냥된 인도에 반한 죄의 하나로 명시적으로 열거된다. 이러한 인도에 반한 죄에 관한 최근의 입법은 옛 유고슬라비아 국제형사법원 규정 제5조와 르완다 국제법원 제3조를 포함하는데 두 조항은 모두 명시 적으로 노예화와 강간을 인도에 반한 죄의 구성행위로 들고 있다.

21. 계획, 정책 또는 설계의 증거는 일반적으로 반인도적 범죄의 소추에 필요한 요건으로 여겨지지만 광범한 침해행위에 직면하여 아무런 행동도 취하지 않은 것은 이러한 필요요건을 입증하기에 충분할 수 있다. 더욱이 군인과 특정한 지위를 갖는 민간인 모두 반인도적 범죄에 대한 책임을 지게 될 수 있다.

IV. 실체법의 적용

22. "위안부"의 처우는 "노예제"와 "노예무역"이라는 말의 통상적인 용법 속에 들어가고 노예제를 "소유권에 따라붙는 일부 또는 전부의 권한이 행사되는 개인의 지위나 상태"라고 한 1926년 노예협약상의 정의와 합치한다. 앞에서 본 바와 같이 일본정부가 스스로 인정한 바에 따르면 이 여성들은 "자유를 박탈당하고", "자신의 의사에 반하여 모집"되었 다. 나아가 일부 여성들은 매입되었고, 따라서 고전적인 노예의 틀에 쉽게 들어맞는다. 그러나 금전이 오갔다는 것이 노 예제의 유일하거나 가장 중요한 표징이 될 수는 없다. 어느, 또는 모든 "위안부"가 자율성을 현저하게 잃게 되어 이들에 대한 일본군의 대우가 물건을 다루는 것과 다를 바가 없는 한 노예화에 대한 형사책임은 앞서 말한 범죄행위를 저지른 사 람들과 그들의 상급지휘자 모두에게 명백하게 부과될 것이다. 구체적인 "위안부"의 경우에 있어서 일본정부의 자체 연구 들은 이 여성들이 개인적 자유를 빼앗기고, 군대와 장비와 함께 전쟁구역의 안팎으로 옮겨지고, 성적 자율성에 대한 통제 가 부정되었으며, 군대를 성병으로부터 보호하기 위해 마치 물건을 다루듯이 생식기능의 보건(reproductive health)에 관 하여 추악하게 규제되었음을 다시 한 번 강조하였다.

23. 일본정부가 기술적으로 노예의 정의에 들어가지 않는다고 주장할 수 있는 한정된 경우에 있어서도 "위안부"들은 적어도 허용되는 "강제노역"의 형태와 일치하지 않는 상황속에서 여전히 명백하게 강간당했으며 전쟁구역 안에 붙들려 있었다. 강제매음과 강간에 관하여 일본정부는 그 행위들이 많은 여성의 명예와 존엄을 심각하게 손상시켰다는 것을 인정했다. 명시적으로 인정되지는 않았지만 이 여성들이 겪어야 했던 해악이 정기적인 강간과 강제적 성행위를 포함했음은 명백하다. 따라서 이러한 행위들은 전쟁법을 위반한 강간과 강제매음으로 쉽게 성격지워진다.

24. 이렇듯 자행된 범죄의 엄청난 규모와 이러한 강간수용소의 설치, 유지 및 규제에 있어서의 일본군의 명백한 관여 때문에 "위안소"에 관여하거나 책임이 있는 일본관헌들도 동일하게 인도에 반한 범죄로 책임을 질 수 있다. 그 결과 로 일본정부 자신도 일본군의 행위로 말미암아 이 여성들과 소녀들이 겪은 손해에 대하여 배상할 의무를 지속적으로 진다.

V. 일본정부의 반론

A. 법의 소급적용

25. 뉘른베르크 재판이 있었을 때 피고들과 일부 학자들은 인도에 반한 죄에 대한 소추는 합법성(legality)의 원칙(nullum crimen sine lege, 죄형법정주의)을 위반한다고 항변하였는데, 그 이유는 이러한 범죄는 법원의 헌장에서 새로이 정의되었고 따라서 피고들의 행위들은 그 행위가 저질러졌을 때의 국제법을 위반하지 않았다는 것이다. 일본이 아시아 전역에 걸쳐 "위안부"를 노예로 만들고 강간함에 있어서 국제관습법을 위반하여 행동하였다는 예전에 "위안부"였던 사람들의 주장에 대하여 일본은 비슷한 주장을 하였다.

26. 앞에서 논의한 것처럼 강간과 노예화의 국제범죄가 제2차 세계대전중에는 관습규범으로 명백하게 금지되지 않았기 때문에, 제2차 세계대전중의 일본군의 행위는 범죄가 저질러졌던 기간 동안에는 금지되지 않았다는 일본정부의 주장은 쉽게 배척된다. 50년 전 뉘른베르크 재판에서 비슷한 주장이 처음 제기되었을 때 이 주장은 이미 설득력이 없었고 앞에서 말한 이유에서 오늘날 여전히 설득력이 없다.

B. 노예제의 금지

27. 국제관습상 노예제의 금지는 제2차 세계대전이 있기 전에 이미 명백하게 확립되었고 제2차 세계대전이 끝난 뒤 형사재판을 준비하기 위해 국제관습법을 성문화한 도쿄와 뉘른베르크 헌장에도 포함되었다. 국제관습법으로서 노예의 금지는 전쟁법으로서 적용되거나 또는 무력충돌의 성격이나 그 존재 여부와 상관없이 독자적인 실체법 위반행위로 적용될 수 있다.

C. 강간과 강제매춘

28. 일본정부는 1907년 헤이그 제4협약이 "체약국들이 노무부대(the armed labour force)에 대한 훈령과 같은 형태로 국내법으로 받아들일 수 있는 일반원칙만을 규정하고 있을 뿐"이라고 주장하여 협약상의 "가족의 명예"라는 말을 "위안부"를 보호하는 것으로 해석하는 것을 반박하려고 하였다. 일본정부는 요컨대 강간행위는 헤이그협약이나 제2차 세계대전 당시의 전쟁법에 의해 명시적으로 금지되지 않았다고 주장한다. 앞에서 논의한 대로 이러한 해석은 헤이그협약을 전쟁법에 관한 국제관습법으로 받아들인 것과 무력충돌 동안 민간인에 대한 강간을 국제적으로 금지하는 것을 확인하는 다른 전쟁법의 법원(法源)과 상치된다. 결론적으로 "가족의 명예"라는 말에 담긴 강간의 금지는 제2차 세계대전 동안 구속력이 있었던 국제법 규칙에 해당한다.

D. 조선의 지위

29. 일본은 또한 노예화와 강간을 금지하는 국제관습법 규범들이 점령지역에서의 민간인만을 보호하고 그 본국에 있는 민간인은 보호하지 않는 전쟁법에 바탕하기 때문에 조선여성들은 이러한 규범들에 의해 보호되지 않는다는 논거로 책임을 부인하려고 하였다[역자: 전시 민간인 보호에 관한 제네바협약 제4조("본 협약에 의하여 보호되는 자는 무력충돌 또는 점령의 경우에 있어서 특정시점에 그 형식의 여하에 관계없이 충돌당사국 또는 점령국의 권력 내에 있는 자로서 동충돌당사국 또는 점령국의 국민이 아닌 자이다") 참조]. 조선이 문제가 된 시기 동안 일본에 병합되어 있었기 때문에 그러한 규범들은 조선여성들에게 적용되지 않는다는 주장이다.

30. 일본은 이러한 사정 아래에서도 책임을 면하지 못한다. 앞에서 살펴본 것처럼 노예제에 관한 금지는 전적으로 전쟁범죄에만 바탕하는 것이 아니다. 전시(戰時)와 평화시에 적용될 수 있는 국제관습법 위반범죄와 인도에 반한 죄로서 이러한 행위들은 범죄가 저질러졌던 시점에서의 한반도의 영토적 지위에 관계없이 국제관습법의 잔학한 위반으로 명백하게 금지되었 다. 결과적으로 이 규범들은 조선여성들에게 점령지역에 있는 민간인이었는가를 묻지 않고 똑같이 적용된다.

Ⅵ. 구제

31. 국제관습법상 일본정부는 "위안부"에게 자행된 잔학행위에 대한 구제(redress)를 제공해야만 한다. 구제는 예전에 "위안부"였던 여성에 대한 일본정부의 개별적인 손해배상의 형태를 취하여야 한다. 선택적으로 손해배상은 또한 예전에 "위안부"였던 시민을 대신하여 국가들에 의해 추구될 수 있다. 이러한 국가들은 그 후 고통받는 피해자에게 그 기금을 배분하는 장치를 마련해야 한다. 덧붙여서 앞에서 지적한 바와 같이 정부관리와 군인들 또한 강간수용소를 세우고 유지한 죄책에 대하여 소추되어야 한다.

A. 개인의 형사책임

32. 불법행위를 저지른 개개의 일본군 장교와 병사는 그들이 야기한 해악에 대하여 개인적으로 책임을 져야 한다. 50년이 흘러갔을지라도 충분한 증거가 확보될 수 있는 한 이 사람들은 재판에 넘길 수 있으며 또 넘겨져야만 한다.

33. 이러한 소추의 선례는 오래 전에 있었다. 1946년 네덜란드 정부가 행한 재판에서 인도네시아 바타비아 시의 임시 군사법원(Temporary Court Martial Tribunal)은 강제매춘과 강간을 목적으로 어린 소녀와 여성들을 납치한 혐의로 9명의 일본군을 유죄로 인정하였다. 비슷하게 필리핀 법원은 일본군 장교를 강간죄로 인정하고 종신형을 선고하였다. 국제관습법을 적용하면서 뉘른베르크와 도쿄 법원 역시 개개의 군장교, 그들의 상급지휘관 및 독일과 일본정부가 전쟁범죄와 반인도적 범죄를 저지른 책임을 진다고 판결하였다. 1946년에 국제연합 총회는 1946년 12월 11일의 결의 제95호(Ⅰ)에서 국제군사법원 헌장과 극동 국제군사법원 헌장에 규정된 국제법원칙이 유엔 회원국에 의해 일반적으로 승인된 국제관습법이라고 다시 확인하였다.

34. 더욱이 샌프란시스코조약 제11조는 일본이 극동 국제군사법원(IMTFE)과 일본 국내와 국외에서 다른 연합국의 전범재판소가 내린 판결들을 받아들여야 한다고 규정한다. 덧붙여 비록 뉘른베르크 헌장이 "인도에 반한 죄"를 언급하면서 새로운 용어를 썼을지라도 이것은 실제 새로운 법을 제정하거나 국제관습법상 종전에 허용된 행위를 불법으로 만든 것이 아니었다. 오펜하임에 따르면:"전쟁법 전체는 그 명령이 국가뿐만이 아니라 그 나라 군대의 구성원이든 아니든 그 국민들도 구속한다는 전제에 바탕한다. 그러한 한도에서 에 부속된 헌장이 진정한 의미의 전쟁범죄(war crimes proper)와 인도에 반한 죄로 기술된 범죄에 대한 개인책임을 선언하는 한 이 헌장에서 어떠한 새로운 혁신도 암묵적으로 도모되지 않았다." 이러한 선례에 근거하여 개별 장교들은 그들의 범죄로 명백히 처벌될 수 있고 또 그렇게 되어야 한다.

35. 개별병사의 책임에 덧붙여 군장교와 정부관리도 그의 명령을 받는 병사와 관리들이 "위안소"를 설치하고 유지한 데에 대한 책임을 진다. 명령책임의 법리는 상급지휘관이 그 부하에 의해 저질러진 위법행위에 대하여 (a) 상급자가 그러한 행위가 저질러지려고 한다는 것을 알았거나 알았을 만한 이유가 있었으나 아무런 방지 행동도 개시하지 않았을 경우, 또는

(b) 그 행위가 저질러졌으나 상급자가 그 재발을 방지하기 위한 어떠한 조치도 취하지 않았을 경우에 책임을 지도록 한다. 이 법리는 수만명의 필리핀인들과 미군 포로들의 살해에 대하여 일본군 야마시타 도모유키(山下奉文) 대장에게 유죄판결을 내린 미국 군사위원회(military commission)의 재판에서 국제소추의 근거로 처음으로 사용되었다. 그러나 이 법리의 근저에 있는 원칙들은 늦어도 제2차 세계대전이 일어나기 전에 나타났는데 독일의 황제와 그 휘하의 지휘관들이 "전쟁 과정 동안 저 질러진 야만행위들을 최소한 완화할 수 있었기" 때문에 황제를 전쟁범죄자로 재판하여야 한다고 베르사이유에서 권고되었다. 학자들은 명령책임의 토대는 15세기 프랑스와 기원전 19년 로마제국까지 거슬러 올라갈 수 있다고 한다. 이 원칙은 몇몇 뉘른 베르크 재판과 전후 베트남에서 1969년 마이 라이(My Lai) 학살에 대한 메디나(Medina) 미군 대령의 재판에서 가장 명확하게 표현되었는데 이러한 소추는 이미 존재하는 관습법규범을 적용했다는 것을 주목해야 한다.

36. "위안소"의 설치와 운영에 있어서 일본군부가 폭넓고 체계적으로 관여한 것은 일본군의 고위 장교들이 "위안소"의 존재에 대하여 실제로 인식하였거나 또는 그렇게 의제(擬制)될 수 있음을 확증한다. "위안소"에 관여하고 이에 책임을 지는 중 간급의 일본군 장교들이 "상급자의 명령"이라는 항변을 제기하여 형사책임을 면할 수 없다는 것을 유의하는 것 또한 중요하다. 왜냐하면 이러한 주장은 실제로 부과되는 형벌을 감경할 경우에만 고려될 수 있기 때문이다.

37. 일본이 "위안소"체제를 시행하는 데 책임이 있는 사람들에 대한 형사재판을 하기에 가장 적절한 장소라는 것은 명백하다. 한국정신대문제대책협의회(the Korean Council for the Women Drafted for Sexual Slavery by Japan)는 "위안소"의 운영에 관여한 일본군 장교를 비롯한 사람들을 형사소추하기 위하여 1994년에 도쿄 지방검찰청에 고소장을 접수시켰다. 일본정부는 이 고소를 긴급하게 처리하여야 하며 군부의 강간수용소를 운영하거나 출입한 모든 살아 있는 개인들에 대한 공소를 제기해야 한다.

38. 다른 나라의 법원에서도 역시 형사절차가 진행될 수 있는데, 특히 노예행위, 인도에 반한 죄와 전쟁범죄가 문제된 사건에 대한 보편적 관할권의 원칙은 이와 같이 보편적으로 비난되는 범죄를 저지른 사람들을 체포한 모든 국가가 그 범죄들을 소추하는 것을 적절히 허용하기 때문이다. 국제법이 보편적 관할권의 행사를 허용하지만 소송이 실제로 제기될 수 있으려면 이 를 가능하게 하는 국내입법이 필요하다. 예를 들어 캐나다에서 이러한 법률의 근거는 캐나다 밖에서 인도에 반한 범죄 또는 전 쟁범죄를 저지른 모든 사람은 그 범죄가 캐나다 안에서 저질러진 것처럼 재판될 수 있다고 규정하는 형법 제7조(3.71)이다. 이 규정에 근거하여 처음으로 행해진 재판의 피고는 나치의 명령을 받아 유태인을 강제로 구금하는 것을 도왔던 헝가리의 전직 경 찰이었다. 다른 나라들도 그들의 국내법원에서 "위안소"에 관여하거나 책임이 있는 일본군과 정부관리를 소추하기 위해 그러한 범죄에 대한 재판권을 부여하는 국내법규의 집행과 피해자에 대한 법률구조와 통역의 제공을 포함하여 필요한 모든 조치를 취 하여야 한다.

39. 오늘의 시점에서 개별 장교 또는 지휘관에게 제기될 수 있는 형사소추는 시간적 제약을 받지 않는다. 인도에 반한 죄와 전쟁범죄는 공소시효의 대상이 되지 않는다. 이 범죄들은 시간의 경과에 따라 소멸될 수 없다. 실제 1953년에 범죄에 대한 국제재판권에 관한 유엔의 보고서(A/2645)는 공소시효라는 개념은 현행 국제법에 존재하지 않는다고 하였다. 바비 재판에서 프랑스 대법원(Court of Cassation)은 같은 맥락에서 국제관습법은 인도에 반한 죄에 대한 공소시효를 인정하지 않는다고 판시하였다. 덧붙여서 조약법은 국제공동체는 전쟁범죄나 인도에 반한 죄와 같은 국제법의 잔학한 위반에 대한 소송을 시효에 관한 법 을 이유로 막을 수 없다고 확인한다[역자: 1968년의 전쟁범죄와 인도에 반한 죄에 대한 시효의 불적용에 관한 협약(Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity, New York, 26 November 1968, 754 United Nations Treaty Series 73), 제1조 (b) (한국 가입하지 않음). 또한 European Convention on the Nonapplicability of Statutory Limitations to Crimes Against Humanity and War Crimes, European Treaty Series No. 82, 25 January 1974; 13 International Legal Materials 540 (1974)도 참조].

40. 만일 공소시효의 적용을 상정할 수 있다고 하더라도 최근에 새로운 중대한 사실(material facts)이 드러나게 된 상황에는 적용될 수 없다. 일본의 "위안소"에 대한 최초의 공식적인 재판은 1992년까지만 해도 열리지 않았고 1993년에야 비로소 일본정부가 "위안소"를 설치하고 관리한 것에 대한 일본군부의 역할을 인정하였다. "위안부"들의 적절한 공소제기를 방해한 예외적인 사정과 일본군부가 이러한 강간수용소를 설치하고 유지하는 데 수행한 역할에 대하여 일본정부가 적절히 대응하지 못하였음을 볼 때, 정의(正義)의 이익에 비추어 적용 가능한 시효는 1992년 일본정부의 자인이 있기 전보다 일찍 진행되지 않을 것이 요구된다.

B. 국가책임과 손해를 배상할 책임

41. 정부와 그 관리는 정부에 의해 수행된 행위와 "정부의 명령 또는 그의 권한 부여(또는 수권(授權))에 따라 수행된 하급 공무원 또는 사적 개인의 행위"에 대하여 "원(原)책임"(original liability)이라는 이론에 따라 국제법 위반에 대한 책임을 질 수 있다는 것은 제2차 세계대전 전에도 명백했다. 국제법 위반에 대하여 원천적으로 책임을 지는 국가는 "국제불법행위"(international delinquency)를 저지른 것이다. "국제불법행위"는 "국제법의무에 위반하여 국가원수 또는 정부에 의하여 다른 국가에게 저질러진 침해"로 구성되고 "국가원수와 정부의 행위와 맞먹는 것은 공무원, 국가원수 또는 정부의 명령이나 권한 부여에 따른 행위이다." 책임이 있는 국가는 따라서 "권한이 부여되지는 않았지만 통상적인 그 직무의 범위에 들어가는 그 공무원의 침해행위 에 대해 손해배상을 지불할" 책임을 진다. 그러므로 국가는 그 국가기관이 그 영토 내에 있는 외국인에게 불법한 침해를 야기한 경우 그 사람에게 침해행위가 저질러진 것에 대해 책임이 있다고 여겨졌다. 따라서 일본은 일본군부의 요청에 따라 "위안소"를 경영하고 이익을 얻은 사적 개인을 포함하여 그 군대와 모든 기관의 행위에 대한 책임을 진다.

42. 일본정부는 또한 "위안부"에게 가해진 해악을 막지 못한 것에 대하여 책임이 있다. 국제관습법상 국가는 외국인에 대한 해악을 방지하기 위한 행위를 하지 못한 것에 대해 책임을 진다. 제2차 세계대전이 있기까지 국제관습법을 반영하는 1907년 헤이그 제4협약 제3조는 1907년 협약을 위반한 체약국은 그 위반에 대한 손해배상을 지불할 책임이 있고 "그 군대를 구성하는 인원의 모든 행위에 대해 책임을 진다"고 규정한다. 이 책임과 손해배상의 원칙은 사용자책임(respondeat superior)의 원칙이 국제법에 확대 적용되어 국가가 그 군대의 행위에 대해 책임지도록 만든 것이라고 말해졌다. 헤이그협약 제3조에 따라 각 국가는 중대한 인권침해와 기본적 자유의 침해를 방지하며 수사하고 처벌할 의무를 진다. 따라서 일본정부는 "위안부"에 대한 해악을 방지하고 범죄자들을 처벌하지 못한 것에 대하여 독자적으로 책임을 진다.(the Alien Tort Claims Act, ATCA)은 미국의 법원에 국제법이나 미국이 체결한 조약법에 위반하여 저질러진 불법행위에 대한 민사소송을 심리할 재판권을 부여한다. 이러한 길은 "위안부"에 의해 구제를 위한 잠재적 법정으로 활발하게 추구되어야 한다.

3. 청구권 해결에 관한 협정

53. 일본정부는 손해배상을 지급할 어떠한 책임도 부정하면서 선택적으로 손해배상청구권은 어쨌든 적대행위가 종료된 다음 체결된 평화조약들의 적용을 통해 해결되었거나 포기되었다고 주장한다. 한국국민의 청구권에 관하여 일본정부는 1965년 한일청구권협정[역자: , 1965. 6. 22. 서명, 1965. 12. 18. 발효(조약 172호)] 제2조에 의거하는데 이 조항에서 당사국들은 "양 체약국(兩締約國) 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제가 … 완전히 그리고 최종적으로 해결된다"(강조는 필자의 것)고 합의하였다.

54. 다른 나라의 국민에 대하여서도 일본정부는 비슷하게 모든 청구권이 1951년 9월8일 샌프란시스코에서 연합국과 서명한 평화조약[역자: 1951. 9. 8. 서명, 1952. 4. 28. 발효(일본조약 5호), 橫田喜三郞·高野雄一, 『國際條約集』(1990年版), 503]에 의해 해결되었다고 주장하였다. 구 연합국에 대한 일본의 배상은 이 조약 제14조에서 아주 구체적으로 규정된다. 제14조는 또한 조 약에 규정되지 않은 모든 청구권을 포기하는 조항을 담고 있다. 일본은 포기(waiver)조항에 의존하여 이 조약이 예전에 "위안부"였 던 사람의 청구를 금지한다고 주장한다. 이 포기 조항(제14 (b))은 "이 조약에 달리 정한 경우를 제외하고 연합국은 연합국의 모 든 배상청구권, 전쟁의 수행중에 일본국과 그 국민이 취한 행동으로 생긴 연합국과 그 국민의 다른 청구권 및 점령의 직접적인 군사비용에 관한 연합국의 청구권을 포기한다."라고 규정한다.

55. 이러한 조약을 통하여 책임을 면하려는 일본정부의 시도는 두 가지 점에서 받아들일 수 없다: (a) 강간수용소의 설치에 대한 일본의 직접적 개입은 이 조약들이 작성되었을 때 감추어졌는데 이 결정적 사실로 이 조약들에 의거하여 책임을 회피하려는 일본의 어떠한 시도도 이제는 형평의 근거에서 금지되어야 한다. (b) 이 조약들의 명백한 문언은 일본군이 인권 또는 인권법을 위반하여 자행한 행위의 피해에 대한 개인의 배상청구권을 배제할 것을 의도하지 않았음을 보여준다.

56. 이 조약들과 다른 전후의 조약이 서명되었을 때 일본정부는 "위안부"의 끔찍한 취급에 있어서의 일본군부의 개입 정도를 감추었다. 한국, 필리핀, 중국과 인도네시아에서 이 전쟁 동안 여성과 소녀들이 노예가 되고 강간되었다는 것이 뚜렷하게 널리 알려졌을지라도 일본제국군대의 조직적 개입은 전쟁이 끝난 다음 일본에 의해 은폐되었다. 일본군이 아니라 민간"업자"(entrepreneurs)가 의심받고 이러한 강간수용소의 출현에 대하여 책임이 있는 것으로 종종 비난받았다.

57. 일본정부가 이러한 범죄에 대한 관여를 아주 오랫동안 감추어왔고 실제 이에 대한 법적 책임을 계속해서 부정하는 것을 볼 때, 전쟁청산 협정(settlement agreements) 또는 다른 전후 조약들이 "위안부"에 대한 모든 청구권을 해결할 의도였다고 일본이 주장하는 것은 부적절하다. 서명국들이 당시 일본군과 직접적으로 관련되었다고 믿어지지 않은 행위에 대한 청구권을 해결하는 것이라고 미리 알았다고는 볼 수 없다.

58. 또한 1965년의 의 조약문을 볼 때 이 협정이 이들 국가 사이의 "재산"청구권을 해결하기 위한 경제조약이고 인권문제를 다루지 않은 것임은 자명하다. 이 조약에는 "위안부", 강간, 성노예 또는 일본군이 한국 민간인에게 자행한 다른 잔학행위에 대한 어떠한 언급도 없다. 오히려 이 조약 규정들은 재산과 두 나라 사이의 통상관계를 언급한다. 사실 일본의 협상자는 조약 교섭 동안 일본은 한국에 일본인이 한국인에게 저지른 모든 잔혹행위에 대해 배상할 것이라고 약속했다고 전해진다.

59. 더욱이 한국 대표가 일본에 제시한 청구의 개요를 보더라도 "협상 중에 어떤 것도 전쟁범죄, 인도에 반한 죄, 노예협약, 여성인신매매금지협약[역자: 'International Convention of 30 September 1921 for the Suppression of the Traffic in Women and Children, as amended by the Protocol approved by the General Assembly of the United Nations on 20 October 1947'(한국 가입하지 않음). 또한 (Convention for the Suppression of the Traffic in Persons and of the Exploitation of the Prostitution of Others and Final Protocol), 1962년 5월 14일 발효 (조약 제93호), 외무부, 『다자조약집』 제1권 참조] 또는 국제관습법 규범의 위반으로부터 나오는 개인적 권리의 침해행위와 관련어 있지 않다"는 것은 명백하다. 그리고 일본은 서방국가와의 조약에서 명시적인 사죄를 하고 개인적 손해에 대 하여 배상할 것을 합의하였지만 한국인에 대하여는 그렇게 하지 않았다. 청구권협정 제2조에서 "청구권"(claims)이라는 용어의 포 괄적(generic) 사용은 따라서 이러한 사실적 배경의 맥락에서 해석되어야 한다. 명백히, 일본이 청구권협정에 의해 제공한 자금은 단지 경제복구만을 의도한 것이었지, 일본의 만행 피해자에 대한 개별적 손해배상을 위한 것은 아니었다. 1965년 조약은 겉으로 는 포괄적인 말을 쓰고 있음에도, 그 자체로서는 단지 두 나라 사이의 경제와 재산 청구권만을 소멸시킬 뿐이지 사적 청구권을 소멸시키는 것은 아니며, 일본은 여전히 그 행동에 책임을 져야 한다.

60. 앞에서 본 바와 같이 1951년 평화조약의 명백한 문언은 모든 "배상청구권"과 "전쟁…중에 일본국과 그 국민이 취한 행동으로 생긴 연합국과 그 국민의 다른 청구권"(강조는 필자의 것)을 포기한다. "배상"청구권과 "다른 청구권"을 구별함에 의하여 이 문언은 포기가 연합국 국민의 배상에 적용되지 않음을 명백하게 보여준다. 포기조항에서 고려된 유일한 배상은 연합국 자신의 것이다. 포기조항에 의해 고려된 연합국 국민의 유일한 청구권은 배상 "이외"의 것이다. 따라서 예전에 "위안부"였던 사 람들에 의한 손해배상청구권은 조약에서 논의된 청구권의 범위에 들어가지 않기 때문에 포기조항에 의해 전혀 금지되지 않는다.

61. 덧붙여 중국이 비록 1951년 평화조약의 서명국이 아니지만 이 조약은 전쟁 후 중국의 일본에 대한 권리를 말하고 있다. 흥미롭게도 이 조약은 제21조에서 중국은 일본이 지는 특정한 배상을 규정한 제14조 (a) (e)에서의 이익에 대한 권리를 가진다고 규정하지만 중국이 제14조 (b)의 포기조항의 적용을 받는다고 특별히 규정하지 않는다. 이 포기조항은 중국에 적용되지 않기 때문에 이 조약이 중국국민이 일본에게 배상을 청구하는 것을 금지한다는 일본정부의 주장에는 아무런 근거도 없다.

62. 더욱이 1965년 한국과 일본 사이의 청구권협정에 관하여는 일본정부가 위안소의 설치, 유지와 규제의 모든 측면에서의 일본군부의 관여 정도를 1951년 평화조약 (체결) 당시에 밝히지 못했으므로 형평과 정의의 이익에 비추어 일본이 평화조약에 의거하여 책임을 회피하지 못하도록 해야 한다. 추가적인 형평의 원칙으로서 강행법규범이 원용되면 그러한 근본적 법규를 위반한 것으로 피소된 국가는 책임을 면하기 위해 단지 기술적인 것에 불과한 사항을 원용할 수 있도록 허용되어서는 안 된다. 그리고 어쨌거나 일본은 명백하게 공평과 정의에 이익이 되는 행동을 촉진하기 위해 조약에 근거하여 제기할 수 있는 책임에 대한 항변을 언제나 스스로 배제할 수 있다는 것을 강조해야만 한다.

C. 권고

1. 형사소추를 확보하기 위한 장치의 필요

63. 유엔 고등인권판무관(the United Nations High Commissioner for Human Rights)은 일본의 강간수용소의 설치에 관한 일본군부의 행위에 이제 명백히 연결된 잔학행위에 대해 책임 있는 사람들을 일본과 다른 나라에서 소추하기 위해 노력하여야 한다. 일본이 현재 생존해 있는 "위안소"에 대한 모든 책임자들을 찾아내어 소추할 의무를 완전히 다할 수 있도록 하고 다른 나라들도 비슷하게 자신의 관할권 안에서 범죄자들을 체포하고 소추하는 것을 돕기 위하여 가능한 모든 것을 다할 것을 확보하는 것은 국제연합의 책임이다. 따라서 판무관은 일본관리들과 함께 (a) 제2차 세계대전 동안 일본 강간수용소를 설립, 지원하거나 들락거린 군인과 민간대원(civilian personnel) 개개인에 대한 증거를 수집하고, (b) 피해자의 진술을 듣고, (c) 재판을 위해 준비한 사건자료들을 일본 검찰에 건네주고, (d) 다른 국가와 생존자 단체와 함께 그 나라에 있는 범 죄자를 확인, 체포, 소추하기 위해 협력하고, (e) 국가들이 그 관할권 안에서의 그러한 소추를 허용하는 입법을 발전시키는 것을 어떤 식으로든 돕기 위한 활동을 해야 한다.

2. 법적 배상을 제공하기 위한 장치의 필요

64. 차별방지소위원회는 다른 유엔 기관들과 같이 1995년 아시아 여성기금의 창설을 "환영"하였다. 아시아 여성기금은 1995년 7월 일본정부에 의해 "위안부"에 대한 도의적 책임감에서 설립되었고 "위안부"의 요망(要望)을 다루는 비정부단체의 활동을 지원하고 생존한 "위안부"에 대한 "보상"금을 민간 재원으로부터 모집할 기구로써 의도되었다. 그러나 아시아 여성기금이 지불한 "보상"금은 제2차 세계대전 동안 일어난 범죄에 대한 일본정부의 법적 책임을 인정하려는 의도가 아니므로 이 기금은 "위안부" 비극의 피해자인 개별 여성들에 대한 공적, 법적 배상을 제공해야 할 일본정부의 책임을 충족시키지 않는다.

65. 아시아 여성기금이 어떤 의미에서도 법적 배상을 제공하는 것이 아니므로 그러한 배상을 제공하기 위하여 적절한 국제적 대표자로 구성된 새로운 행정기금(administrative fund)이 설치되어야 한다. 이를 위해 유엔 고등인권판무관은 일본정부와 함께 국내와 국제 인사로 구성된 위원단을 임명하여 "위안부"에게 공식적인 금전배상을 할 수 있는 신속하고 적절한 배상계획을 수립할 수 있는 권한을 주어야 한다. 이 새 위원단의 역할은 따라서 (a) 비교 가능한 상황에서 주어질 수 있는 손해배상을 지침으로 하는 적절한 수준의 배상 결정, (b) 기금을 널리 알리고 피해자를 찾아내기 위한 효율적 체계 의 수립과 (c) "위안부"의 모든 청구권을 신속하게 심리할 행정법정을 일본 내에 설치하는 것이 될 것이다. 그러한 조치들 은 더욱이 위안부의 고령에 비추어 가능한 한 빨리 취해져야 한다.

3. 손해배상의 적절함

66. 적절한 배상 수준은 침해행위의 심각성, 범위와 반복성, 자행된 범죄의 고의성, 공적 신뢰를 저버린 공무원의 과실의 정도와 그 동안 경과한 장구한 시간(따라서 구제가 오랫동안 지연되어 야기된 심리적 피해와 화폐의 현재 가격의 상실)과 같은 고려사항들에 바탕하여야 한다. 일반적으로 배상은 신체적 또는 정신적 피해, 아픔, 고통과 감정적 비탄( distress), 교육을 비롯한 잃어버린 기회, 소득과 가동(稼動)능력의 상실, 합리적인 의료비와 기타 재활 비용, 명예 또 는 존엄에 대한 피해와 구제를 얻기 위해 든 법률 또는 전문가의 지원에 대한 합리적인 비용과 보수와 같은, 경제적으로 산정할 수 있는 모든 손해에 적용된다. 이러한 요소에 근거하여 적합한 수준의 배상이 지체없이 이루어져야 한다. 또한 그러한 가혹행위가 앞으로 발생하지 않도록 보장하기 위한 억제책으로 작용하기에 충분한 수준으로 배상이 이루어지도 록 고려되어야 한다.

4. 보고의무

67. 마지막으로 일본정부는 유엔 사무총장에게 "위안부"들의 신원을 확인하고 배상하며 범죄자들을 재판하는 데 있어서의 진전에 대한 상세한 보고서를 적어도 일년에 두 차례 제출하여야 한다. 이 보고서는 또한 일본어와 한국어로 작성되어야 하며 일본 국내와 국외에, 특히 "위안부" 자신들과 그들이 현재 거주하는 국가에 적극적으로 배포되어야 한다.

Ⅶ. 맺는 말

68. 이 보고서는 일본정부가 인권법과 인도법의 심각한 위반, 즉 전체적으로 인도에 반한 죄에 해당하는 위반에 대해 여전히 책임을 진다고 결론내린다. 이에 반대되는 일본정부의 주장은 근저에 놓인 인도법상의 노예화와 강간의 금지를 공격하려는 주장을 포함하여, 50여 년 전에 뉘른베르크 전범재판소에서 처음 제기되었을 때와 마찬가지로 오늘날에도 설득력이 없다. 덧붙여 일본은 제2차 세계대전 후 평화조약과 배상협정을 통하여 이미 전쟁으로 인한 모든 청구권을 해결하였다는 일본정부의 주장 역시 똑같이 여전히 설득력이 없다. 이것은 대체로 아주 최근까지 일본정부가 일본군부의 이러한 강간수용소의 설치와 유지에 대한 직접적인 관여의 정도를 인정하지 못한 것에 기인한다. 전쟁이 끝난 뒤 일본과 다른 아시아 정부 사이에 평화와 배상협정이 협상되고 있던 기간 동안 이 점에 대하여 일본정부가 침묵하였기 때문에 법과 정의의 요 청상 일본은 이러한 사건들에 대한 책임을 소멸시키기 위해 오늘날 이러한 평화조약에 의거할 수 없다.

69. 적대행위가 종료된 이래 반세기가 넘게 이러한 청구권을 해결하지 못한 것은 여성의 생명이 계속해서 경시되고 있는 정도를 입증한다. 슬프게도 이와 같이 제2차 세계대전 동안 대규모로 자행된 성적 성질의 범죄를 처리하지 못함으로써, 오늘날 저질러지고 있는 비슷한 범죄가 처벌되지 않는 정도가 증가되어왔다. 일본정부는 제2차 세계대전 동안 "위안소"에서 잔인하게 다루어진 20만 명이 넘는 여성과 소녀들에 대한 강간과 노예화에 대하여 사죄와 보상을 위한 몇몇 조치를 취하였다. 그러나 일본정부가 법적 책임과 그러한 책임에서 나오는 결과들을 완전히 그리고 조건 없이 받아들이지 않는 한 그 어떤 것도 전적으로 부적절하다. 적절한 구제를 제공하기 위해 필요한 최종 조치들을 취하는 것은 이제 일본정부에 달려 있다.