前 부장판사 "이재명 면죄법, 위헌성 높아…우스꽝스러운 일" [뉴스캐비닛]

"사법부 공포‧압박 느낄 것…대법 '파기 자판' 안 한 게 아쉬워"
"李 재판 기일 변경 너무 신속해 놀라…바람 불기 전 풀이 누워"
"조희대 특검? 대체 어떤 게 의혹인가?"
"대법관 100명 증원? 주요국 대법관은 9~15명"
"헌재법 개정안, 4심과 다를 바 없어"
"전국법관대표회의? 대표성 떨어져…일선 법관들은 입법관 남용 비판"

김익현 변호사(법무법인 서휘, 전 서울중앙지법 부장판사)/매일신문 유튜브 '이동재의 뉴스캐비닛'

- 방송: 매일신문 유튜브 〈이동재의 뉴스캐비닛〉 (평일 07:30~08:30)

- 진행: 이동재 매일신문 객원편집위원

- 대담: 김익현 변호사(법무법인 서휘, 전 서울중앙지법 부장판사), 이준우 국민의힘 대변인

▷이동재 객원편집위원(이하 이동재): 국회 법사위가 허위사실 공표 구성 요건에서 '행위'를 삭제하는 선거법 개정안을 통과를 시켰습니다. 이 법안이 처음 거론될 때만 해도 "설마 이렇게까지 하겠어"라는 시선이 많았는데 벌써 해버렸어요. 이미 선거법 개정안이 처리가 되고 있습니다. 판결 하루 만에 법 개정안을 발의하고 또 일주일도 안 돼서 행안위 통과시키고 어제 법사위까지 통과가 됐습니다. 이거 어떻게 보셨어요?

▶김익현 변호사(이하 김익현): 개별 사건 법률은 말 그대로 특정인 또는 특정 사건에 대해서만 적용되는 법률을 말해요. 근데 개별 사건 법률은 원래 안 되는 거예요. 이건 헌법상의 평등 원칙에 근거하고 있는 것이죠. 평등하지 않은 거죠. 누구에 대해서만 적용되는 법률이 있다는 것에 대해해 헌법재판소에서 판시를 한 게 있어요. 법에는 개별 사건 법률에 대한 정의도 없고, 또 할 수 있다 없다 명문의 규정도 없어요. 그래서 개별 사건 법률이라고 해서 당연히 법에 헌법에 위반되는 것은 아니다. 그렇지만 특정 개인이나 사건만을 대상으로 함으로써 차별이 발생하게 되는데, 그 차별이 합리적인 이유가 없다면 허용되지 않는다 말한 거예요. 그러면 결국은 이재명 후보자에 대해서 법을 만드는 것이 합리적이냐. 이거에 따라 위헌 여부가 결정되겠죠. 사실은 이거 위헌성이 높을 텐데 만약에 이재명 후보자가 당선되면 그가 임명하는 헌법재판소 소장, 헌법재판관의 주도로 헌재가 법률을 합헌으로 결정할 가능성도 없지는 않겠지요. '행위'를 삭제하는 것은 완전한 개별 사건 법률은 아니에요. 다른 사람도 위반하는 사람이 있기는 하잖아요. 근데 대통령이 되면 형사 재판이 정지된다, 이거는 정말로 완전한 개별 사건 법률이죠. 다른 사람이 적용될 수가 없는 거니까요. 형사소송법 체계를 보면 우스꽝스러운 일이에요. 공판 절차의 정지라는 규정이 있는데 정지가 두 가지 경우가 있어요. 첫째는 형사 재판을 받기 어려울 정도로 지적 능력이 부족하다면 재판을 못하죠. 두 번째는 전신마비 정도로 출석이 어렵다는 경우에요. 근데 사실 휠체어 타고 올 수 있는 재판도 있잖아요. 그런 경우라면 해당되지 않아요. 그런데 대통령이 형사 재판을 받기 어려울 정도로 지적 능력이 부족한 것도 아닐 거고 병으로 인해서 출석이 어려운 것도 아닌데, 그 규정을 넣어서 대통령이 되면 형사 재판이 정지된다? 이것은 부적절해 보이죠.

▷이동재: 허위사실 공표 구성 요건에서 '행위'를 삭제한다는 게 어떤 의미일까요?

▶김익현: 행동을 말하는 거겠죠. 허위사실 공표의 구성 요건이 여러 가지가 있었잖아요. 출생지를 속였다. 가족 관계를 속였다. 이거는 여전히 범죄가 되지만 행위는 범죄가 안 된다는 얘기죠. 근데 "나 김문기하고 골프 쳤어" 그 골프 친 거는 행동이잖아요. 그 행동은 거짓말을 해도 죄가 안 된다는 거죠.

▷이동재: 어떠한 행위나 행동을 해도 처벌받지 않는다는 걸까요?

▶김익현: 발언 중에 제일 많은 부분이 행위일 거예요. 그러면 적용이 훨씬 적어지고 거짓말이 난무하는 선거판이 될 가능성이 많아지겠죠.

▷이동재: 그러면 앞으로 선거 토론회 같은 데서 아무 말이나 해도 괜찮은 건가요?

▶김익현: 그렇죠. 물론 출생지 가족 이런 것은 안 되겠지만 자기가 관련된 행위에 대해서는 거짓말을 해도 처벌할 수 없을 수밖에 없습니다.

▷이동재: 법조인으로서 보시기에 이 개정 법안은 어떤가요?

▶김익현: 이재명 후보자 1인에게만 적용되는 것이 아니긴 하죠. 그렇지만 누가 보더라도 이재명 후보의 사법 리스크를 제거하려는 것이니 위헌성이 상당하고 정말로 부적절하다라고 할 수밖에 없을 것입니다.

▶이준우 국민의힘 대변인(이하 이준우): 이게 만약에 진짜 통과가 돼서 이재명 대통령이 탄생했다고 가정을 해 봅시다. 그럼 내년 지방선거에서 후보자가 나와 가지고 이렇게 아무말 대잔치 거짓말을 해도 처벌할 수 없는 게 맞나요?

▶김익현: 그렇죠. 법이 없어졌는데 어떡하겠습니까?

▷이동재: 변호사님께서 지난번에 저희 방송에 출연하셨을 때 저희가 재판 지연 전략에 대해서 이야기했습니다. 그때 이재명 후보에 대해서 대법원이 유죄 취지로 파기환송을 했고요. 서울고법에 사건이 배당됐는데 서울고법이 이렇게 신속하게 재판을 연기할 줄은 저희도 몰랐어요. 기일 변경 신청 40분 만에 연기를 했습니다. 법관 출신으로서 어떻게 보셨어요?

▶김익현: 대법원의 취지대로 신속하게 진행이 되는 것 같았잖아요. 사건 기록이 판결이 나고 나서 하루 만에 서울고등법원으로 내려갔고 그날 사건번호가 부여되고 배당까지 이루어지고…기일이 지정되고 기일 소환이 됐고, 그것도 집행관 송달로 됐잖아요. 그래서 대법원의 취지대로 잘 되고 있다. 법조인이라면 이렇게 생각할 수밖에 없었어요. 그런데 곧 연휴가 이어졌죠. 연휴 때 민주당에서는 대법원장을 포함한 대법관 10명 그리고 서울고등법원 형사7부를 탄핵할 수 있다 이렇게 압박했죠. 그래도 저는 이렇게 기일이 빨리 변경되리라고는 상상을 하지 못했어요. "바람이 불지 않아도 풀이 미리 눕는다" 이런 말이 생각나는 정도였어요. 물론 바람이 불지 않은 것은 아니죠. 너무 손쉽게 기일을 변경해 주었고… 또 아쉬운 것은 민주당은 후보 등록 마감일인 11일까지 변경하라고 했단 말이에요. 근데 왜 연휴 끝나고 변경 신청을 내자마자 기다렸다는 듯이 1시간도 안 돼서 기일을 변경해 줍니까? 그리고 이거는 형사7부 과거 행동과도 일치를 하지 않잖아요. 과거에는 신속히 할 것 같이 하다가 연휴가 지나니까 즉시 연기해 준다? 너무나 안타까운 일이에요.

▷이동재: "균등한 선거운동의 기회를 보장하고 재판의 공정성 논란을 없애기 위해서 기일을 변경한다"고 서울고법 형사7부에서 얘기했습니다. 근데 그럴 거였으면 아예 5월 15일에 재판도 안 잡았었어야죠.

▶김익현: 그렇죠. 재판 기일을 지정할 때 설마 15일이 선거운동 기간인지 몰랐을리는 없잖아요. 처음에는 신속히 하려고 했는데 민주당에서 압박을 받고 굴복했다는 비판이 있기는 합니다. 대법원 유죄 파기환송 판결의 취지는 '이재명 후보는 등록을 하지 말라'는 생각으로 5월 1일에서 한 10일 정도는 시간을 주려고 했다, 이런 걸로 생각을 해요. 근데 만약에 그것을 어기고 이재명 후보가 대선에 출마를 했다면, 본인이 선거 운동이 어느 정도 제한될 수 있음은 알고 한 거잖아요. 자신이 알고 했으니까 조금 제한이 되어도 할 수 없는 거다. 저는 그렇게 생각합니다. 그래서 그걸 균등한 기회 선거운동 기회를 보장하기 위해서 변경한다는 논리는 부족한 게 아닌가 싶습니다.

▷이동재: 야권 일각에서도 "진짜 이렇게 빨리 연기를 한다고?"하는 반응들이 있었습니다. 본인들도 연기했으면 좋겠다는 마음을 갖고 있었는데 이렇게 바로 순식간에 해줘서 놀랐다고 합니다.

▶이준우: 역풍이 불 것이고 봅니다. 사법부를 몸통의 꼬리로 만들어버리려는 민주당에 대해서 역풍이 불 거다 얘기가 나오는 거예요.

▷이동재: 그리고 법사위가 어제 참 바빴습니다. 조희대 대법원장 특검법이 법사위 소위에 회부됐습니다. 대선에 부당 개입을 했다는 의혹, 대법관과 재판 연구관에게 부당한 압력을 행사했다는 의혹, 내란에 가담했다는 의혹이 있다며 수사를 한다라고 하는데 검사가 20명이 된다고 해요. 예전에 최순실 특검 때 검사 규모랑 비슷하다고 합니다. 수사 대상이나 규모 내용을 접하고 어떤 생각이 드셨는지요.

▶김익현: 세 가지에 대해서 조금 말씀을 드릴게요. "대선에 부당 개입했다." 이거는 판사가 재판을 한 것이 대선에 개입했다고 도저히 저는 볼 수 없다고 생각해요. 물론 이례적으로 신속히 한 것은 맞긴 해요. 근데 논리로 따지면 1심 판사가 재판을 늦게 했다면 오히려 그것이 법을 어긴 것이고 정치에 개입한 것이 아닐까요? 물론 그때는 대선 기간이 아니니까 대선 개입은 아니겠지만 정치에 개입한 거다 저는 그렇게 봐요. 그리고 "대법관과 재판 연구관에게 부당한 압력을 행사했다" 대법관은 스스로 의견을 제시하잖아요. 이흥구, 오경미 대법관은 본인 의견을 제시하고 자세한 반대 의견을 피력했잖아요. 대법관에게 부당한 압력을 행사한 것도 아니고…재판 연구관에게는 어떻게 지시하냐 하면 두 가지의 보고서를 다 작성하라 하는 겁니다. 그게 어떻게 부당한 압력이 되겠습니까? 또 마지막, "내란에 가담했다" 도대체 무엇을 근거로 대법원장에게 내란에 가담했다고 하는지 이해가 안 됩니다. 행정관료 같으면 국무회의 참석이라도 있으니까 얘기해 볼 수 있지만 사법부는 전혀 관여를 하지 않잖아요. 대법원장께서도 계엄에 대해서 몰랐을 것 같아요. 그리고 규모에 대해서 말씀드리면 2016년에 최순실 특검에서 파견 검사가 20명 또 수사 기간이 120일이었는데 수사 기간이 짧긴 하지만 거기에 맞먹는 엄청난 규모입니다.

▷이동재: 어차피 한다고 해봤자 또 수사 기간을 연장할 거 아니에요?

▶김익현: 그러겠죠. 하여간 특검법 자체가 부적절하지만 그 규모도 너무나 많다고 생각됩니다.

▷이동재: 법관에 대한 수사를 일상화시키려고 이렇게 하는 것 같은데 법관 입장에서는 수사를 한다고 하면 압박을 받을 수밖에 없지 않겠습니까?

▶김익현: 그렇죠. 사실 법관의 재판을 수사한다는 거는 뇌물이 있거나 명확히 법 위반 사실이 나타나지 않는 이상은 안 해야 되고, 이렇게 하면 사법권의 독립에 대한 심대한 침해가 될 수 있다는 비판이 많죠. 앞으로는 이런 일이 없기를 바랄 뿐입니다.

▷이동재: 어제 법사위에서요. 대법원장과 대법관들에 대한 청문회도 있었습니다. 조희대 원장하고 대법관들이 모두 불출석하긴 했습니다. 그런데 정청래 위원장이 대법관 이름을 한 명씩 열거를 하면서 두 분 이름은 열거를 안 했습니다. 10명의 이름을 열거를 하면서 법적인 조치를 예고를 했습니다.

▶김익현: 청문회 불출석 사유를 대법원장이 제출하셨잖아요. 청문회에 대법원장이나 대법관들이 나가는 것은 사법권의 독립을 규정한 헌법 규정 위반이다, 당연하고요. 또 합의 과정은 법원 조직법에 비공개하게 돼 있어요. 그런데 거기 나가면 얘기를 해야 되잖아요. 그래서 또 나갈 수가 없다. 또 재판에 관해서는 국정조사를 하면 안 된다는 국정감사 및 조사법, 그리고 국회법 규정에 반한다는 거. 이거 다 적절한 논리입니다. 국회에서의 증언감정법상 청문회에 불출석을 하면 3년 이하의 징역 또는 1천에서 3천만 원까지 벌금에 처하게 되어 있긴 해요. 그런데 그 규정은 정당한 사유가 없이 출석하지 않은 경우이므로 대법원장이나 대법관 기타 판사들의 경우에는 정당한 사유가 있다고 볼 가능성이 많겠지요.

▷이동재: 대법관부터 이렇게 압박을 받으면 중앙지법에 있는 일선 법관들, 일반 판사들, 그다음에 전국 각지에 있는 법관들, 특히 젊은 법관들은 얼마나 압박을 받겠습니까.

▶김익현: 공포심이나 압박감을 느끼지 않을 수 없을 것입니다. 아쉬운 것은 대법원에서 파기 자판을 안한 것이다. 지금도 그 생각이 듭니다. 이용우 전 대법관이라는 분이 조선일보와 인터뷰하신 게 있었어요. 본인이 대법관이었다면 파기 자판의 의견을 냈을 거다 말씀하시더라고요.

▷이동재: 대법원에서는 상식적인 판결을 하게 된다면 사회에서 나머지 처리가 이루어질 것이다라고 생각을 했을 것 같은데 그것과 정반대의 일들이 일어나고 있어요. 입법적으로 압박이 이어지기도 하고 '이재명은 면죄법, 조희대는 특검법' 이런 식으로 세상이 굴러갈 것까지는 생각을 못했을 것 같습니다.

▶김익현: 그렇죠. 대법원에서 조금 순진한 기대를 하셨던 게 아닌가 생각이 듭니다.

▷이동재: 한 로스쿨 교수가 어제 법사위에 증인으로 출석해서 이런 얘기를 했습니다. "선거법 상고심이 시나리오대로 움직였다. 이재명 후보의 3심이 시나리오대로 움직였다" 12명의 대법관이 판단을 했는데 시나리오대로 진행할 수 있는 환경인지 궁금했고, 두 번째로 김앤장에서 일했던 변호사를 출석을 시켜가지고 윤석열 전 대통령과 조희대 대법원장 사이, 김앤장과의 관계가 있는 것은 아니냐는 식으로 물어보기도 했는데 이건 어떻게 보셨어요?

▶김익현: 서보학 교수가 시나리오 얘기를 하셨는데, 시나리오대로 했다면 서울고등법원에서 기일을 한 달 뒤로 변경했을까요? 시나리오는 말이 안 되는 것이고…서보학 교수가 "만약에 파기환송심에서 유죄가 신속히 나고 재상고되면 재상고 이유서를 대법원에서 기다리지 않고 대선 전에 선고를 할 거다" 얘기를 했어요. 근데 그 근거로 만약에 파기 자판을 했으면 이재명 후보가 후보 등록을 할 수 없는데, '일부러 자판을 할 수 있음에도 환송해서 이재명 대표의 후보 등록을 유도하고, 대선 직전에 유죄 판결을 하면 민주당 후보를 날려버려서 국민의힘 후보가 당선되게 하자' 이런 말도 안 되는 상상을 하고 계시더라고요. 제가 이분에 대해서 우려가 되는 것은 재상고가 되면 대법원장과 대법관 9명을 탄핵하자 이렇게 됐어요. 근데 탄핵 사유가 하나도 있을 수가 없거든요. 그리고 대법원이 탄핵되면 대법원이 마비가 되고 난리가 납니다. 구속 피고인, 살인범, 강간범 다 풀려나야 돼요. 그리고 심리 불속행은 네 달 안에 돼야 하는데 못합니다. 그런걸 생각 안 하고 이재명 대표 사건을 막기 위해서 대법관들을 탄핵한다? '탄핵하면 직무 정지된다' 그 부분을 개정해야 될 것 같아요.

▷이동재: 현재 대법관이 14명인데, 이걸 30명이나 아니면 많으면 100명까지도 확대를 할 수 있게 하는 내용이 핵심인데…대법관이 이렇게 많은 국가가 있나요?

▶김익현: 대법관의 일이 많긴 해요. 그래서 저는 전에도 증원하는 것을 찬성하긴 했지만 그걸 갑자기 2배 이상 늘린다? 이거는 부적절하죠. 장기적으로 대법원의 의견을 반영해서 해야 되는 것이지 이렇게 입법부에서 마음대로 30명, 100명. 이건 아니라고 보고요. 그리고 주요국의 대법관 수는 거의 9명에서 15명 정도예요. 우리나라보다 인구가 훨씬 많은 미국은 9명, 일본은 15명이고…만약에 100명이 되면 세계에서 대법관이 가장 많은 나라가 될 것으로 봅니다. 그리고 이렇게 갑자기 늘리면 자신의 입맛에 맞는 사람을 임명해서 정치적으로 대법원을 장악하려 한다 비판이 생길 수가 있겠죠. 그리고 전원합의체가 있잖아요. 근데 전원합의체는 20명 정도가 넘으면 실질적인 토론이 되지 않아서 정상적인 운영이 어렵다고 합니다.

▷이동재: 전원합의체를 하는데 법관이 100명이라면, 100명이 똑같은 의견을 가지려면 얼마나 정치적으로 뜻이 같아야 할지 의문이네요. 헌법재판소 헌재법 개정안도 같이 회부가 됐습니다. 대법원 판결에 대해서 헌재의 재판 소환까지 다시 제기를 해서 한 번 더 판단을 받아본다는 건데, 내가 1심, 2심, 3심까지 받았는데 3심이 마음에 들지 않는다면 헌법재판소에 재판소원을 제기하는 겁니다. 대법원 재판이 잘못됐다고 하고 헌법재판소에 다시 한 번 제기를 하는 겁니다. 이렇게 되면 사실상 4심이잖아요.

▶김익현: 4심하고 다를 게 전혀 없고요. 대부분의 나라에서 대법원 판결 자체를 헌재가 심리하는 제도는 없어요. 다만 헌재는 위헌 법률 심사를 하기 때문에, 그로 인해서 대법원 판결에 간접적인 영향을 미칠 수 있는 것에 불과하죠. 그런데 헌재가 4심을 하면 대법관이 30명 내지 100명이 된다. 그럼 헌법재판관도 한 100명 뽑아야 될 것 같습니다. 그리고 법적인 것은 아니지만 누가 뭐라 해도 법조인 중에 최고의 자리는 대법원장, 대법관이지 헌법재판소장이나 헌법재판관이 아니에요. 대법원은 너무 일이 많아서 힘들어요. 근데 헌재 재판관은 상대적으로 일이 적잖아요. 근무 시간에 독후감 써도 되고 재판 3분 안 들어주고 칼퇴근해도 되거든요. 정말로 유능한 분들은 대법관 헌재 재판관으로 가면 섭섭해한다는 얘기를 드리고 싶고…그리고 4심제로 하면 헌재는 위상이 올라간다고 좋아할지도 모르죠. 그렇지만 현실에는 너무 맞지 않습니다.

▷이동재: 소송 한 번 하면 돈이 어마어마하게 깨집니다. 4심까지 하게 되면 일반인이 감당하기 부담스럽죠.

▶김익현: 괜히 비용만 많이 들고…그렇다고 대법원에서도 사건이 잘 안 바뀌는데, 헌재에서 사건이 바뀌지 않을 거예요. 이거는 안 하는 게 맞다고 생각을 하고, 결국은 헌재에 4심을 한다면 이건 옥상옥이라는 생각이 듭니다. 근데 지금도 질문하는 분들이 많아요. 대법원 판결되면 헌재 낼 수 있냐, 근데 안 되는 게 맞고 그게 유지되어야 한다고 봅니다.

▷이동재: 안 하는 게 맞다 말씀하셨습니다. '전국 법관대표회의'라고 오는 26일에 열리는데, 11일 남았습니다. 대선을 8일 남겨둔 상황에서 열립니다. 일부 판사들이 법관 대표회의를 열어서 대법원장의 사퇴 권고 등을 논의해야 한다 주장하고 있습니다. 이 법관대표회의, 일반 국민들은 낯선 분들도 꽤 있을 거예요. 이게 진짜 모두를 대표하는 회의인가요?

▶김익현: 대표성이 떨어질 가능성이 있어 보입니다. 법관대표회의가 법관들의 전체적인 의견을 실제로 대표하고 있는지 의문이에요. 사실 회의 개최 여부에 대해서도 의견이 모아지지 않아서 기간을 시간을 연장해서 간신히 정족수를 채웠다고 해요. 제가 최근에 조선일보에 글을 올렸는데, "민주당이 최근 하고 있는 행동이 사법권의 독립의 침해가 될 수 있다. 그리고 대법원이 신속하게 파기환송 판결한 거는 적절하다"는 내용을 올렸어요. 그랬더니 법원 부장판사 한 분이 연락을 주셨어요. 제가 "판사들이 이번 대법원 판결과 민주당의 행동에 대해서 어찌 생각하느냐, 어떤떤 게 의제가 되어야 되느냐" 그랬더니 "대법원에 대한 비판도 없지는 않으나, 민주당의 행동이 사법권 침해에 해당한다는 견해가 적어도 30년 된 판사들의 연배에서는 더 많다" 얘기를 들었고…좌파 쪽은 목소리가 크고 우파는 숨어 있잖아요. 그래서 전체적인 의견은 대법원장의 잘못으로로 있을지는 몰라도, 적어도 민주당의 행태는 부적절하는 의견이 더 많지 않을까 싶습니다. 그렇지만 그 회의에서는 반대로 나올 가능성도 있고요.

▷이동재: 법관 대표회의 의장도 그렇고 최근 법원 내부망 코트넷에 글을 올렸던 법관도 그렇고 특정 성향의 판사들 아니냐 지적받고 있잖아요. 내부망에다가 대법원장 사퇴해야 된다고 글을 썼던 판사는 과거에 수배되기도 했던 분이더라고요. 이렇게 일부의 강경한 발언들이 법관을 대표하는 것 같이 비춰질 수도 있다 우려를 많이 하는 것 같습니다. 특히나 대법원장 사퇴 권고 등을 논의해야 한다 주장이 나오고 있는데요. 법관 대표회의에서 대선을 8일 남긴 상황에서 일방적인 의견만 제시되지 않을까, 그 의견이 법원을을 대표되는 것 같이 나오지 않을까 우려하는 분들이 많을 것 같습니다.

▶김익현: 대표를 하고 있는 분들이 주로 좌쪽 성향을 가진 분들이 더 많을 거예요. 대법원을 비판하는 견해가 더 많을 가능성도 있지 않을까 싶습니다.

※전문은 영상에서 확인하실 수 있습니다