공익법무관이 '집행정지제도' 법원판결에 쓴소리

현직 공익법무관(사법시험에 합격한 후 군복무의 일환으로 검찰 또는 법률구조공단 등에 배치돼 국가·행정소송 업무대행이나 법률구조 활동을 하는 법조인)이 법원의 판결 내용에 대한 문제점을 조목조목 비판하는 글을 법률전문지에 게재해 관심을 끌고 있다.

대구고등검찰청 행정소송반 황선익 공익법무관은 법률신문에 '집행정지 효과에 대한 소고'라는 글을 통해 최근 대구지방법원의 '집행정지 결정에 반하는 행정처분을 한 것은 위법'이라는 판결을 반박했다.

◆논란의 핵심

대구의 모 오락실은 지난 해 5월 불법경품을 제공하다가 적발돼 대구동구청으로부터 영업정지 1월을 받았다. 이 오락실은 법원에 행정소송 제기와 동시에 (영업정지처분)집행정지 신청을 했고 법원은 1심 선고 때까지 집행정지 결정을 내렸다.

이런 상태에서 오락실은 다시 불법 영업을 하다가 적발돼 영업정지 3개월 처분을 받자 '2차 처분은 법원의 집행정지 결정에 반하는 위법한 처분'이라며 또 제소했다.

◆2차 처분에 대한 1심 판단

법원은 "1차 처분과 동일한 위반 내용에 관해 1차처분에 대한 집행정지 결정의 효력이 유효하게 존속하고 있는 가운데 다시 처분을 한 것은 집행정지결정의 기속력에 위배된다."며 "2차 처분을 취소하라."고 판결했다.

◆황 법무관의 주장

1차 위반 행위와 2차 위반 행위는 단일한 행위가 아니라 별개로 저질러진 또 하나의 법위반으로 보고 있다. 그는 "법원의 판단대로라면 1차 위반행위에 대한 집행정지 결정이 있게 되면 원고는 본안 판결이 있을 때까지 마음껏 법 위반행위를 해도 이를 제재할 아무런 수단이 없게 된다."고 주장했다.

이는 '사행성 오락게임을 하면서 경품을 지급해서는 안된다.'는 법규정을 사실상 무력화 시켜버리는 결과를 초래해 권력분립을 천명하는 헌법정신에도 위배된다는 것.

그는 "이번 판결대로라면 음주운전을 하다가 적발돼 운전면허 취소처분을 받은 사람이 소송을 제기함과 동시에 집행정지 신청을 해 결정을 받은 경우 새로운 음주운전을 하더라도 단속이나 처분을 할 근거가 없다."고 지적했다.

◆논쟁이 미칠 여파

관례상 해당 재판부가 여기에 대한 언급을 하지는 않을 것으로 보인다. 현재 항소가 진행중이어서 일단 상급심의 판단이 주목된다.

하지만 황 법무관의 문제 제기는 집행정지제도의 효력에 관해 법조계 및 학계의 연구과제로 떠오를 가능성이 크다. 행정청의 행정목적 실현과 국민의 막대한 손해 방지라는 두 개의 중요한 법적 가치구현 사이에서 완충역할을 해야 하는 제도(집행정지)에 대한 판결과 문제 제기이기 때문이다.

최정암기자 jeongam@msnet.co.