대법, 이재명 '선거법 위반' 파기환송..."2심 판결 잘못됐다 판단한 것" [뉴스캐비닛]

10대 2로 결론..."2심 판결은 법리 오해한 잘못"
"허위사실 공표 양형 기본 200만원 이상"
"파기환송심 판결, 빠르면 2-3주...재판장 마음에 달린 것"

김익현 변호사(법무법인 서휘, 전 서울중앙지법 부장판사)/매일신문 유튜브 '이동재의 뉴스캐비닛'

- 방송: 매일신문 유튜브 〈이동재의 뉴스캐비닛〉 (평일 07:30~08:30)

- 진행: 이동재 매일신문 객원편집위원

- 대담: 김익현 변호사(법무법인 서휘, 전 서울중앙지법 부장판사)

▷이동재 객원편집위원(이하 이동재): 어제 대법원의 이재명 후보자의 선거법 선고가 있었습니다. "역사에 남을 판결이다" 이런 평가를 받고 있습니다. 시청자분들께서 가장 궁금해하시는 것이 "앞으로 어떻게 이 사건이 마무리가 될지, 혹시나 2심에서 또 바뀌는 거 아닐까" 이런 생각하시는 분도 계실 수가 있는데 이 사건에 대한 법적인 판단 그리고 앞으로의 전망에 대해 서울중앙지법 부장판사 출신의 35년 차 법조인 김익현 변호사님을 모셨습니다. 이 사건에 대해서 법관의 시선으로 법리에 대해서 가장 자세히 말씀해 주실 겁니다. 어제 생방송으로 재판 쭉 지켜보셨죠?

▶김익현 변호사(이하 김익현): 우파 분들 다 그렇겠지만 솔직히 헌법재판소와 일부 판사들에 대해서 실망을 많이 하셨는데 그래도 어제는 어느 정도 희망을 본 것 같습니다. 어제뿐만 아니라 저는 그제부터 일이 손에 잡히질 않았어요. 근데 어제 생방송으로 대법원장께서 하시는 이유 설명을 듣다가 어느 순간에 제가 눈물이 나더라고요. 오죽 그동안 마음 고생이 많았으면 그랬을까 그리고 헌법재판소와 일부 판사들 판결에 대해서 실망을 했으면 이렇게 눈물이 날까 그런 생각이 들었습니다.

▷이동재: 35년 차 경력의 법조인께서도 어제 라이브로 대법원의 판결을 보시면서 눈물이 났다고 합니다. 그 눈물은 그동안 사법부가 기능하지 못했다라는 부분에 대한 눈물일까요?

▶김익현: 그렇죠. 사실 이 사건은 저는 법리대로 하면 당연히 파기가 되어야 맞고 또 파기 환송을 하면 이재명 후보자가 결국은 대선에 출마할 것으로 보이고 그러면 나라가 두 쪽으로 갈려서 엄청 혼란스럽지 않겠습니까? 그래서 자판을 기대해 보긴 했지만 우리 대법원이 파기 자판을 잘 하지 않는 관행이 있었거든요. 그 벽을 넘지는 못한 것이라는 게 제일 아쉽습니다. 그래도 역사에 기록될 판결이라고 생각이 듭니다.

▷이동재: 법관 출신이 보는 관점은 또 다를 것 같습니다. 어제 눈물을 흘릴 정도로 열심히 보셨는데 언제쯤부터 "이거 유죄 취지구나"라고 생각을 하셨어요?

▶김익현: 저는 대법원장께서 이유를 말씀하시다가 "선거인 즉 일반인의 관점에서 봐야 한다" 그 얘기가 나오면 유죄일 가능성이 높거든요. 그때 유죄가 되겠구나 라고 생각이 들었고요. (중략) 한 3시 13분 정도 그때는 틀림없이 파기가 되겠구나 그 생각은 했죠. 근데 파기 환송인지 자판인지를 중간에 알 수 있는 방법이 없어요. 그거는 맨 마지막에 주문을 읽으실 때 그때서야 환송이 되었구나라고 알게 됐죠.

▷이동재: 35년 경력의 법조인도 저랑 똑같이 가슴 졸이면서 보셨다고 하니까 여러 가지 생각이 드네요. 아까 변호사님도 말씀하셨지만 법리는 맞지만 이게 현실적으로 "상고 기각 아니겠냐"라는 그런 분위기가 지배적이었습니다. 또 "대선을 앞둔 만큼 파기환송보다는 차라리 파기자판일 가능성이 높은 것 아니냐" 그런 관측도 나왔는데 파기환송으로 결정이 됐습니다. 물론 상고 기각에 비해서는 천지 차이지만 그래도 파기환송 후에 남은 재판과 또 대선이 맞물려서 불안감을 갖고 계신 분들이 많은 것 같은데요. 오늘 이 부분을 중점적으로 다뤄보겠습니다. 불안해하시는 분들이 참 많아요.

▶김익현: 그렇죠 사실은 상고 기각보다는 파기되는 게 당연하다고 법조인이라면 당연히 생각을 하는데 요새 시대가 그러니만큼 걱정이 많았죠. 사실 저는 파기 자판을 해야 한다 이런 주장을 했는데 그 부분 조금 제가 설명을 드릴게요. 파기 자판을 못하는 것은 결국은 1%도 안 되는 과거의 관행 0.073% 그게 제일 문제였어요. 최근에 제가 영상을 올린 게 있는데 이충상 변호사라고 대법원에서 재판연구관까지 하셨는데 파기를 하려면 파기 자판을 하라 문화일보에 이런 칼럼을 쓰셨더라고요. 근거로 든 것이 4가지 정도 돼요. 형사소송법에 정한 요건 즉 1,2심이 조사한 증거에 의해서 판결하기에 충분하다. 즉 심리가 다 되었다는 것, 그리고 6.3.3 원칙에 따라 원래 1년이 걸려야 하는데 3년이 다 되어 간다. 그래서 신속히 해야 한다 이게 첫째 논거이고요. 둘째로는 사실 파기 자판에 대해서는 선례도 없고 불가능하다 이런 주장이 많았어요. 근데 그분이 찾아보니까 선례가 있더라고요. 설명은 너무 복잡한데 안 될 이유가 전혀 없었던 거고 사실 어떤 분은 또 2심 무죄를 유죄로 파기 자판하는 것은 방어권 보장 차원에서 안 된다 그런 견해가 있었는데 과거에 보면 2심에서 공소 기각 받은 것을 3심에서 유죄로 한 사례도 있었고 사실 방어권 문제하고 직접 관련은 없다고 저는 보여요. 그런데 셋째 이유가 제일 중요한데 이게 문제가 될 거고요. 파기환송을 하면 2심 재판부에 양형의 부담을 지운다는 거예요. 양형에 있어서 이게 유죄가 나온다고 모두 피선거권이 상실되는 게 아니라 100만 원 이상이 나와야 되는 거란 말이에요. 근데 소부 즉 처음에 네 분의 대법관이 하지 않고 중요하고 신속히 해야 한다는 이유로 전원합의체에 회부된 것이라고 저는 느꼈는데 이런 중대한 사건을 파기환송하면 사실 2심 재판부 판사 세 분한테 엄청 부담을 지우는 거죠. 네 분 대법관도 못하는 일을 다시 세 분 하급심 판사들이 해야 되는 거예요. 그래서 이충상 변호사께서는 "이렇게 하면 비겁하다" 이렇게까지 심한 말씀을 하셨어요. 네번째는 파기환송하면 앞으로 이런 일이 벌어질 거예요. 몇 달 동안 확정이 지연돼서 진영의 대립과 갈등이 극심하게 되지 않겠습니까? 어제 사실 사직으로 인해 중단되긴 했지만 최상목 부총리에 대한 탄핵 의결 시도가 있었고요. 또 심우정 검찰총장에 대한 탄핵이 발의되는 등의 일이 벌써 어제 그 대법원 판결 선고 직후에 생긴 거잖아요. 그런데 왜 대법원한테 판결을 받고 행정부나 검찰에 화풀이를 하는지 저는 그 이유를 모르겠지만요. 그리고 또 혹시 이재명 후보가 대통령으로 당선되면 불소추 특권과 관련해서 재판을 진행할 수 있는지 논란이 될 거고요. 제 생각에는 압도적 다수 의석을 가진 민주당이 개별 사건 법률이라고 하는데요. 즉 대통령이 되면 재판이 중단된다는 겁니다. 이 개인한테만 적용되는 법률이죠. 이 위헌성이 다분한 법률인데 이게 만들어질 가능성도 상당히 있지 않겠습니까? 이거 위헌성이 있는데 좌편향된 헌재는 이를 합헌으로 결정할 개연성도 또 있어 보이고요. 이건 조심스럽긴 한데 어제 제가 유튜브에서 우연히 좌파 방송을 다시 봤는데 일반인도 아니고 변호사가 나왔는데 대법관 10명을 탄핵하자 이런 얘기를 하는 거예요. 그게 왜 그러냐 하면 입법을 하려면 시간이 걸린단 말이에요. 그래서 "그 시간을 벌기 위해서 대법원에서 상고심 선고를 못하도록 그 시간을 벌고 입법을 하자" 이런 얘기를 하더라고요.

▷이동재: 법조인이 그런 얘기를 하나요?

▶김익현: 네, 그런 얘기를 해요. 마지막으로 다섯째 이건 이충상 변호사께서 하신 게 아니라 제가 생각한 건데 소송 경제상으로도 3심에서 자판으로 끝낼 수 있으면 하는 게 낫지 또 보냈다가 또 오면 결국은 5심제로 운영하는 거나 마찬가지예요. 그러면 다 정해진 결론에 대해서 다시 재판을 하면 인력만 낭비되는 거죠. 일본은 파기 재판의 비율이 굉장히 높다 그래요. 그래서 그 부분이 조금 아쉽긴 한데 그래도 헌재나 이 사건 2심 판사들에 비해서는 정말로 잘한 판결이다 이렇게 생각합니다.

▷이동재: 그렇습니다. 어제 판결을 보고 나서 특히 법조인으로서는 정말 감회가 남달랐을 것 같습니다. 어제 10대 2로 판결이 나왔습니다. 다수 의견이 10명 그리고 반대 의견은 우리법 연구회 출신 이흥구 대법관과 국제인권법 연구회 출신 오경미 대법관 2명이 있었습니다. 현재 대법원 구성 중에서요. 완연한 진보 성향으로 분류가 되는 대법관이 이렇게 2명인데 공교롭게도 이 2명이 반대 의견을 냈습니다.

▶김익현: 솔직히 저는 파기를 예상하긴 했지만 보수 내지 중도 대법관이 10분 정도 있다 이렇게 알려져 있잖아요. 이분들이 다 파기의 취지로 할 것이다 이렇게까지는 예상하지 못했어요. 한 7 대 5, 8 대 4정도 예상했는데 생각보다 보수 내지 중도 대법관들이 의견을 잘 내주셨고요. 그리고 두 분의 반대 의견을 보면 거의 2심하고 비슷한 의견인데 판사를 30년 정도 한 분들이 그렇게 판단하는 것은 제 입장에서는 당황스럽다, 황당하다 이런 생각이 들었습니다.

▷이동재: 판결문이 87쪽 정도 됐던 걸로 기억하는데 물론 저희는 법과 양심에 따라서 법관들이 판결을 한다고 믿고 있으니까 그분들의 성향에 대해서는 더 이상 자세히 언급하지는 않겠습니다. 의견에 대해서만 다뤄보도록 하겠습니다. 대법원이 "골프 발언 그리고 백현동 발언은 허위사실 공표에 해당한다"라면서 2심 판단이 법리 오해라고 판단을 했습니다. 그 골프 발언이라는 거는 피고인이 "성남시장 재직 때는 김문기를 몰랐다"라는 부분에 대해서 "보조적 논거에 불과하다"라고 2심에서는 봤었는데 당시에 2심에서 어떻게 얘기를 했었냐면요. "다위적으로 해석할 여지가 있어서 허위성을 인정하기도 어렵다"라고 봤습니다. "여러 가지로 해석할 수가 있는 부분 아니냐"라는 것이고 골프 관련된 발언은 "보조적 논거에 불과하다" 이런 식으로 해석을 했습니다. 근데 이번에는 완전히 다르게 해석을 했어요. 특히 저는 이번에 기억에 남았던 게 "연결된 발언의 의미를 해석하면서 사후적인 세분 또는 인위적인 분절을 통해서 연결된 발언 전부에 대한 표현 당시에 의미를 재구성하는 것은 신중할 필요가 있다"라는 부분이었습니다. 2심 판결을 두고 "낙지 탕탕이 판결이다. 각 단어별로 문장을 다 분절을 시켜놨다" 그런 지적을 받았습니다. (중략) 당시 이에 대해서 법조계에서 굉장히 지적이 많았는데 대법원도 이를 상당히 강한 어조로 질타를 한 것 같이 보이더라고요.

▶김익현: 먼저 물으신 법리 오해 이 부분 설명드리면 지난번에 제가 여기 출연했을 때 이 기자님께서 이게 상고 이유가 되냐 이런 질문을 하셨어요. 그때 제가 "법리 오해라고 판단할 수 있다" 이렇게 답변드렸는데 그대로 나왔지요. 전체적으로 대법원의 판결은 1심하고 거의 같다 이렇게 보이죠. 근데 보시면 아시겠지만 1심의 판단은 잘 읽혀져요. 상식적이고 2심의 판단은 도저히 이해 내지 판독, 해독이 어려운 이런 판결이었잖아요. 그리고 아까 대법원이 질타한 그 부분을 아주 강하게 얘기하고 있다... 저는 그렇게 느껴졌고요. 특정된 하나의 주제 관련 질문에 대한 답변으로 행해진 일련의 발언이 있으면 그게 흐름상 자연스럽게 연결돼 있는 경우에는 발언 전부의 내용을 봐야 하는 거고 이거를 단어별로 나눠서 보면 안 된다. 그리고 일반 선거인에게 주는 전체적인 인상을 봐야 한다고 얘기하고 있죠.

▷이동재: 그리고 "선거인의 판단에 영향을 주는 독자적인 사실로서 주요한 사실이지 인식에 대한 보조적 논거에 불과하다고 볼 수 없다"라고 문장마다 반박을 했습니다. 어떻게 보면 2심 판결문에 대해서 문장 문장마다 반박을 해놨습니다. 특히 골프 발언은 피고인이 김문기와 함께 간 해외 출장 기간 중에 김문기와 골프를 치지 않았다라는 의미로 해석이 되고 원심이 판단한 것과 같이 다의적인 의미로 해석이 되지 않는다. 여러 가지 의미로 해석할 수 있는 게 전혀 아니고 김문기가 골프 치지 않았다. 결국 이 말을 하려던 과정에서 나온 발언 아니냐 이렇게 봤습니다.

▶김익현: 맞습니다. 그 부분은 제가 여기 출연해서도 여러 번 설명드렸듯이 "골프를 친 것처럼 사진을 조작했다" 결국은 그렇게 읽히고 그거를 단어를 분절해서 볼 것이 아니라 "골프를 치지 않았다"는 말을 했다… 저는 그렇게 느껴지거든요. 근데 2심은 골프를 치지 않았다는 말을 아주 명시적으로 하지는 않았기 때문에 허위 사실은 아니다 이렇게 판단했죠. 국어를 제대로 하는 사람이라면 2심 같이 판단할 수가 있겠습니까? 국어 능력 인증 시험을 친다면 2심 판사들은 낙제점이 아닐까 생각이 듭니다.

▷이동재: 2심은 왜 그렇게 판결을 한 걸까요?

▶김익현: 결국은 무죄를 해주려는 마음이 너무 강하다 보니까 그런 거 아닌가 싶습니다.

▷이동재: 보통 변호사님께서도 35년 동안 그동안 경력이 있으신데 대법원까지 간 사건도 굉장히 많을 거 아니에요. 대법원에서 판결문도 많이 받아보셨을 텐데 대법원에서 이렇게까지 원심의 판결을 지적하는 수준의 판결을 본 적이 있으세요?

▶김익현: 그렇게 잘 안 하고요. 생각보다 많이 질타를 했다고 저는 그렇게 느껴졌어요.

▷이동재: 그리고 백현동 발언 역시 그 국토부가 '성남시의 용도 변경을 따르지 않으면 직무유기로 문제 삼겠다"라고 협박한 사실이 전혀 없음에도 "이에 명백히 배치되는 허위의 발언을 했다"라면서 유죄로 인정을 했습니다. 이걸 원심은 "의견 표명이다"라고 봐서 논란이 되지 않았습니까? 대법원이 "이거 잘못 해석한 거다. 의견 표명이 아니라 사실의 공표다" 이렇게 봤습니다.

▶김익현: 대법원 판시를 보면 백현동 발언에 관해서도 전체적인 인상을 기준으로 그 의미를 확정해야 하고 그렇게 되면 두 가지로 발언을 요약했어요. 국토부가 의무 조항이라고 있잖아요. 의무 조항을 들어 용도지역 변경을 압박했다는 취지의 발언 그리고 의무 조항에 따르지 않으면 직무유기로 문제 삼겠다고 협박했다는 발언 이렇게 해석이 되고 이는 후보자의 행위에 관한 허위의 사실에 해당하고 의견의 표명이라고 본 2심 판결은 잘못됐다 이렇게 판단은 명확히 해주었습니다.

▷이동재: 어떻게 보면은 2심이 잘못 판단했다고 대법원에서 판결을 한 거잖아요. 대법원에서 "2심이 완전히 잘못 판단했다" 이렇게 강하게 지적을 했는데 그럼 파기환송 당한 2심의 재판부는 이로 인해서 받게 되는 불이익이 있습니까?

▶김익현: 원래는 사건 한 건이 파기환송됐다 이래서 불이익을 받지는 않아요. 또 그게 있어서는 안 되는 건 또 맞는 거고요. 저도 2심을 많이 했는데 저는 주로 민사를 했어요. 그래서 나중에 보면 한 3% 정도 파기환송이 되더라고요. 근데 평균은 한 5% 정도 돼요. (중략) 파기 환송률이 다른 사람에 비해서 너무 높다 한 15% 된다 이러면 인사상 불이익을 받을 수도 있겠죠. 근데 이 사건처럼 중요한 사건을 이상한 논리로 판결을 했다 하면 대법원장께서 기억을 해두셨다가 나중에 불이익을 받을 수도 있지 않을까 그런 느낌이 듭니다. 보통 일반적으로 그렇지는 않고요.

▷이동재: 이 사건은 워낙에 또 특이한 사건이기도 했고 2심의 무죄 판결로 인해서 국가적인 혼란이 어마어마한 상황이에요. 이따 뒤에서 더 설명을 하겠지만 전례가 없는 수준의 혼란이 국가에 발생을 한거죠.

▶김익현: 만약 2심에서 상식적인 판결로 유죄가 나왔다면 지금쯤 대법원에서 확정 판결이 나올 거거든요. 상고 기각을 해서요. 그러면 이런 혼란이 일어나지 않았겠죠.

▷이동재: 말도 안 되는 혼란이 일어나고 있습니다. 반대 의견 2명, 이흥구 오경미 대법관의 경우에는 "골프의 경우 6, 7년 전에 있었던 기억을 주제로 한 발언에 불과하다. 백현동 관련 발언 역시 국토부의 의무 조항을 지적한 부분이 허위라고 단정할 수는 없다"라고 봤습니다. 이거 제가 판결문을 쭉 보니까 2심하고 거의 똑같이 판단을 했던데요. 같은 사건을 두고 이렇게까지 판단이 엇갈릴 수가 있습니까?

▶김익현: 이걸 보고도 제가 마음이 좋지는 않았어요. 법관은 양심에 따라 판단을 해야 되는 건데 제가 보기에는 이게 진짜 법관으로서 양심에 따라 하셨나 이런 의문이 들었습니다. 말씀대로 반대 의견은 2심과 거의 같은 의견을 피력했고 상식적이나 법리적으로 잘 납득이 가질 않았습니다.

▷이동재: 제가 왜 이 말씀을 드리냐면은 원래 소부에서 판단을 할 경우에는 4명 중에서 2명 3명 정도만 이런 생각이면 파기환송이 아니라 그냥 상고 기각이 될 수도 있었던 그런 케이스였어요. 전원합의체로 왔기 때문에 이런 식으로 나왔던 거지, 만약 반대 의견을 제시한 이 두 명의 대법관들이 주류를 차지하는 소부에서 이 사건을 담당을 했다면 정반대의 결과가 나올 수도 있었겠다라는 생각이 들어서 여러 가지 의미가 있더라고요.

▶김익현: 근데 소부에서는 의견이 한 분이라도 틀리면 아마 합의체에 올리게 돼 있을 거예요. 네분이 다 합의가 돼야 되니까 그렇게 되지는 않았을 것 같기는 합니다.

▷이동재: 이번 판결문이 의미가 있다고 법조계에서 많이 보더라고요. 그간 허위사실 공표를 다루는 선거법 사건에서 "기준이 명확하지가 않다. 어떤 후보의 경우에는 무죄 어떤 후보는 벌금 500만 원, 누구는 벌금 80만 원, 90만 원… 약간 엿장수 마음대로다"라는 지적을 받기도 했던 게 사실인데 이번에 대법원이 "어떤 표현이 허위사실 공표에 해당하는지 판단 기준을 명확하게 제시 했다"라는 평가를 받아요.

▶김익현: 이 사건에서 대법원에서 강조한 게 한 서너 가지 있는데 그 부분 제가 요약해 드리면 될 것 같아요. "공직을 맡으려는 후보자에 대해서는 일반 국민이 누리는 것과 같은 정치적 표현의 자유가 인정될 수 없다" 이 얘기를 했고요. 조금 더 엄격하게 봐야 한다는 것입니다. 그리고 "허위인지를 판단함에 있어서 후보자 개인이나 법원이 아니라 선거인 즉 유권자의 관점에서 해석해야 한다"라고 했고요. 그리고 "진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 모든 것을 허위사실로 볼 수는 없으나 허위인지를 따질 때 이게 지엽적인 것인지 아니면 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 중요한 것인지에 따라 달라지는 것이다" 이렇게 얘기를 했고 아까 얘기한 건데 "문장을 분절해서 이렇게 나누어서 세세하게 볼 것이 아니라 전체적으로 선거인이 느낄 수 있는 그런 맥락에 따라서 전체적인 취지로 봐야 한다"고 얘기를 했죠.

▷이동재: 다만 판결문에서도 헌법 84조에 대한 부분은 명시가 없었어요. 이게 앞으로 쟁점이 될 것 같은데 "이재명 후보가 만약에 대통령이 된다면 그럴 경우에도 수사나 재판이 중지가 되는 거 아니냐" 이 부분을 두고 논란 논쟁이 있지 않습니까? 실제로 야권이나 법조계 일각에서 이런 주장이 많은 상황입니다. 이번에는 이에 대한 판단은 없었습니다. 어떻게 보셨어요?

▶김익현: 대법원에서 헌법조 재판연구관에게 헌법 84조에 대한 검토를 시켰다는 기사가 있었어요. 그런데 저는 이거를 보고 파기될 가능성이 꽤 있다 이런 생각을 했어요. 왜냐하면 상고 기각해서 무죄를 하면 이걸 할 필요가 없거든요. 그래서 저도 대통령이 되면 모든 재판이 중단되는지 판단을 명시해 주기를 기대하긴 했는데 결국 그 부분까지는 언급을 안 해 주셨네요. 그런데 대통령의 불소추 특권 관련해서 제 의견을 말씀드리면 이거는 말 그대로 특권이란 말이에요. '특별히 인정되는 권리'입니다. 근데 특권은 딱 법에 있는 대로 해야겠습니까? 아니면 확장해서 넓게 해석해야겠습니까? 그건 당연한 거죠. 딱 요건에 해당될 때만 그 권리를 주는 게 특권이겠죠. 그리고 이런 사안에서는 어떻게 해야 한다는 규정이 전혀 없어요. 그래서 학설이 있는 것이고요. 없으면은 현상 그대로 할 수밖에 없는 거죠. 재판이 계속 진행된다는 논리가 훨씬 더 정연하다고 저는 생각이 듭니다. 그리고 만약 이재명 대표가 당선이 되고 담당 재판부에서 재판을 진행하면 "나는 대통령이 됐으니까 재판을 하지 말아달라" 이런 의견서를 제출할 수는 있겠지만 막을 현실적인 방법은 없어 보이긴 합니다. 다만 아까도 말씀드렸듯이 걱정이 되는 것은 국회의 절대 다수를 차지하고 있는 민주당이 대통령이 되면 재판이 중단된다 이런 법을 만드는 게 제일 리스크가 아닐까 싶어요. 그건 위헌성은 상당히 있는 법안입니다.

▷이동재: 사실 저도 변호사님 말씀하신 대로 이번에 헌법조를 투입을 시켰다고 하길래 이 84조에 대해서 명확한 기준을 제시를 하지 않을까 기대를 했었는데 그 부분에 대한 판단은 없었습니다. 법적으로는 아주 타이트하게 판단을 했지만 정치적인 판단은 유권자에 맡겼다라고 볼 수가 있는 부분 같아요. (중략) 헌재에 대한 국민의 불신도가 사실 5대 5 수준 50% 수준이잖아요. 그렇기 때문에 헌재에서 이 부분에 대해서 판단을 할 수가 없다면 대법원에서 이 부분을 판단해 줬으면 하는 시각들이 있었는데 이번에 이 부분까지는 대법원이 판단하지 않고 정치적인 판단은 유권자에게 맡겼다 이렇게 설명을 드립니다.

▶김익현: 재판이 진행되느냐라는 거니까 대법원에서 판단해 주는 게 헌재보다 훨씬 더 적절하죠.

▷이동재: 일단 파기환송심의 경우에는 빠르면 한 보름 안에도 결론이 나올 수가 있잖아요. 다시 3심에서 2심으로 내려보냈으니까요. 2심에서 빨리 하려고 하면 2주 안에도 결론 낼 수 있는 거 아닙니까?

▶김익현: 정말 빠르게 하면 한 2 3주 정도 걸리지 않을까 싶긴 한데요. 근데 보통 사건은 그렇게 될 리가 없는 거고 한 두세 달 이게 보통이기는 합니다. 그런데 과연 그렇게 빨리 할지는 담당 재판부 재판장의 마음에 달린 것이긴 하죠. 근데 문제도 있긴 해요. 송달 문제가 있단 말이에요. 전에 대법원에서 했듯이 사람을 보내서 국회로 전달하는 수밖에 없을 거예요. 다만 파기환송심에서는 시간을 끌 수 있는 권리는 없습니다. 상고장 제출 시간이나 상고 의서 제출 시간이나 이런 건 전혀 없거든요. 그래서 기록이 언제 가느냐 그것도 또 중요하고요. 기록은 아마 2주 안에 가게 돼 있을 것 같은데 지난번에 고등법원에서 대법원에 하루 만에 갔거든요. 그것처럼 저는 오늘 기록이 가지 않을까 그런 생각이 들고 그렇다면 내일 배당이 되고 그렇다면 한 일주일 후로 기일을 지정하고 한번 송달을 해보고 아니면 직접 집행관을 시켜서 국회로 송달하고 그러면 일주일 후에 재판 기일을 열 수가 있죠. 그러면 종결을 하고 그때 종결하는 건 아무 문제가 없습니다. 파기환송된 사건은 다 그렇게 진행을 해요. 그때 종결을 하고 1주 후에 판결을 선고한다 그러면 2주가 걸리는데 그건 정말로 빨리 될 경우죠. 그리고 출석을 안 할 가능성도 또 있어요. 출석을 안 하면 항소심에서는 또 출석 없이 재판을 할 수 있는 경우가 있거든요. 그러면 그 대신에 또 한 일주일 뒤로 더 갈 수는 있죠.

▷이동재: 근데 이게 사실상 결론이 나와 있는 재판인데도 출석 여부까지도 고려를 해야 되나요?

▶김익현: 출석은 해야 될 겁니다. 바로는 못할 겁니다.

▷이동재: 그러면 시간이 우리가 생각하는 것처럼 일주일 또는 5일 안에 이렇게 하는 건 불가능한 건가요?

▶김익현: 그거는 절대 안 됩니다. 기록을 검토하고 판결을 쓰는데도 아마 다른 사건 다 제켜놓고 해도 그래도 일주일은 줘야 될 거거든요. 그래서 정말 빠르면 이달 말 정도 아닐까 싶습니다.

▷이동재: 그러면 파기환송심 후에 재상고심까지의 기간이 또 얼마나 걸릴지 2심에서 끝낸 후에 다시 3심으로 올라와야 되잖아요. 사실상의 5심하고 비슷한 결과를 낳고 있는 건데 재상고심까지의 기간은 또 얼마나 걸릴까요?

▶김익현: 사실은 재상고가 가능하다는 게 더 신속한 재판의 장애가 되는 맞아요. 상고장 제출에 7일 이거는 막을 방법이 없습니다. 그리고 상고 이유서 제출하는 데 20일 이걸 또 막을 수가 없고요. 그럼 27일이 어쩔 수가 없는 건데 또 송달하는 날짜도 있고 그래서 정말로 빨라도 6월 하순도 정말 빠르게 잘 되었을 경우죠. 그런 정도로 생각합니다.

▷이동재: 대선 전에는 방법이 없다는 뜻인가요?

▶김익현: 그건 안 됩니다. 그건 무슨 수를 써도 안 됩니다.

▷이동재: 결국 정치의 영역이 돼버린 것 같습니다. 파기환송돼서 새로 배당된 2심으로 다시 내려왔잖아요. 그럼 2심의 판사가 이 사건을 뒤집을 가능성도 있나요?

▶김익현: 관련 영상을 올렸는데 "또 2심 판사가 무죄 줄 거다" 이런 댓글을 분이 몇 분 계셨어요. 근데 그건 불가능하고요. 환송 판결의 법에 이렇게 나와 있어요. 대법원에서 유죄로 말한 것은 유죄로 판단해야 된다 이런 것이지요. 그 기속력 때문에 무죄로 판단할 수는 없어요. 다만 양형이 문제되긴 합니다. 양형은 고등법원 판사들이 알아서 하는 것이지요.

▷이동재: 아까 변호사님도 말씀을 하셨지만 이게 100만 원 이하를 선고할 가능성도 있는 사건인가요?

▶김익현: 아까 그 재판부 말씀드리면 6부에서 판결을 했잖아요. 그러면 대리부에서 가게, 보통 사무분담이 돼 있어요. 제 생각에 아마 7부 아닐까 싶은데…7부 아니면 5부일 것 같긴 해요. 그렇지만 이게 너무 중요한 사건이다. 그래서 법원장이 다른 데 배당해 줄 수도 있겠지만, 저는 7부, 5부의 가능성이 제일 많을 것 같고요. 7부 재판장께서 김재규 사건인가 재심, 이런 얘기가 나오긴 하더라고요. 근데 그분이 그렇게 재판을 지연할지까지 저도 예상하기는 어렵긴 합니다. 또 양형 말씀하셨는데, 양형 기준표라는 게 있잖아요. 생긴 지 꽤 오래돼서 판사들이 그걸 많이 따르고 있어요. 판사들이 너무 기준에서 어긋나는 판결을 선고하지 않도록 양형위원회에서 만들고 때가 되면 개정도 하고 이렇게 하고 있는데, 허위사실 공표의 양형 기준을 찾아보니까 기본이 200만 원 이상 이렇게 돼 있단 말이에요. 200만 원에서 800만 원인가 1000만 원인가 이렇게 돼 있는데, 100 이하를 한다? 이거는 상당히 어렵긴 하죠. 그리고 가중 요소, 감경 요소라는 게 있단 말이에요. 가중 요소도 있어 보여요. 허위 사실의 내용이 중요한 판단 사항인 경우, '협박을 받았다' 이 정도는 중요한 것으로 봅니다. 가중요소가 있고 원래도 200만 원 이상이다. 근데 100만 원 미만을 선고하면 양형 기준에 너무나 어긋나는 판결인 건 맞습니다.

▷이동재: : 양형 기준으로 100만 원은 어렵다 말씀하셨습니다. 1심에서 유죄로 징역형의 집행유예를 선고를 했잖아요. 2심에서 무죄를 선고했고…3심에서 1심 항고가 거의 똑같은 수준으로 판결을 내렸단 말입니다. 그러면은 이 경우에 파기환송이 되면 1심에서의 구형량을 1심에서의 양형량을 보통 그대로 가져가나요?

▶김익현: 그렇게 하는 게 제일 무난하죠. 오래전에는 2심에서 조그만 항소를 많이 받아들여줬어요. 2년을 했으면 한 2개월을 깎아준다. 그런데 최근에는 대법원에서 그렇게 하지 말고, 양형이 어느 범위 안에 있으면 그걸 건드리지 말라 하고 있고 항소심 재판부도 거의 지키고 있습니다. 그래서 사실 변호사 입장에서는 일을 하기가 힘들죠. 옛날에는 조금 깎아주고 이런 게 있으니까 도움이 됐는데 그래서 지금은 항소심이 굉장히 힘들고…그래서 제 생각에는 특별한 문제가 없으면 1심의 양형을 그대로 가져가는 게 제일 적절한 양형이라고 생각합니다.

▷이동재: 민주당 반응이 "사법 내란이다. 대통령 당선 후 소추 논란을 차단하는 모든 입법 조치를 하겠다"라는 반응이 나옵니다. 특히 어제 이미 최상목 대행이나 심우정 총장에 대해서 쌍탄핵에 나서기도 했는데…김민석 민주당 최고위원의 경우 "조희대와 한덕수가 대선 개입과 먹튀 출마로 짜고 쳤습니까"라면서 "이재명도 민주당도 흔들리지 않습니다"라고 했어요. 유죄 취지로 파기환송됐음에도 불구하고 야권이 절대 다수의 의석을 차지하고 있기 때문에 입법으로 다투겠다 이런 입장인 것 같습니다. (중략) '우리가 대통령이 되면 어떻게 해서든지 무죄나 면소로 만들겠다'는 아이디어인 것 같은데 법조인으로서 보실 때 어떻습니까?

▶김익현: 최상목 부총리 탄핵하려고 했는데, 사직서를 제출해서 투표 중지가 됐다고 하고요. 사법 내란이라고 하는데 이분들이 내란의 개념을 아는 건지…내란은 아시겠지만 폭동이 있어야 되는 거예요. 근데 대법원에서 판결을 선고한 게 폭동이 되겠습니까? 그리고 피고인에게 잘못이 있는 사람한테 죄를 벌을 준 게 어떻게 내란이 된다고 생각을 하겠습니까? 입법 조치를 하겠다는 것은, 결국 이재명 후보자가 당선되면 모든 재판이 중단된다는 법을 만들겠다는 것을 의미한다고 보이는데. 과연 이게 민주 국가에서 일어날 수 있는 것인가 하는 생각이 듭니다. 그리고 아까 말씀드렸듯이 대법관 10명을 탄핵하자 이건 정치권에서 나온 얘기는 아니고요, 이런 얘기를 하는 변호사도 있던데 이는 법치주의를 부정하는 게 아닌가 하는 생각이 들고요. 정한중 교수의 글에 대해서 말씀을 드리면, 이분 말대로 대법원의 판결은 무슨 수를 써도 6월 중순 넘어가는 것은 맞는 것 같아요. 그런데 법을 폐지해서 면소 판결을 받는다? 법리는 맞지만, 로스쿨 교수라는 분이 이런 생각을 한다. 저는 경악을 하지 않을 수가 없어요. 그렇게 되면 전에 같은 조항으로 처벌받은 사람 많잖아요.

▷이동재: 그렇죠.

▶김익현: 결국 이 얘기는 공직선거법 허위사실 공표죄를 없애겠다는 것 같거든요. 그러면 그 사람들도 다 재심을 청구할 수가 있을 거예요. 그러면 무죄가 되잖아요. 그럼 공직자였다가 그분이 (허위사실 공표죄 문제로) 내려오게 됐다, 그러면 '내가 지금도 공직자다' 이런 분쟁이 또 발생할 수도 있지 않겠습니까? 이런 생각을 하고 말씀하시는 건지 법조인이 저는 도저히 이해를 할 수 없어요. 이해를 할 수가 없어요. 차라리 대통령이 되면 중단된다. 이거는 애교인 것 같아요. 이거는 정말 너무 막가자는 거죠.

▷이동재: 정치권에서는 대법관 10명 탄핵하자 이런 말은 없다고 하셨는데 정치권에서도 있더라고요. 제가 보니까 예전에 민주당 국회의원 했던 최강욱 전 변호사 있잖아요. 이 사람 같은 경우에는 대선 전에 파기환송심 불출석 재판부 기피 신청은 물론 탄핵 소추까지 불사한다, 공직선거법 개정한다, 형소법 개정한다. 속전속결 시도하면 조희대와 9명의 졸개 대법관 전원 탄핵 소추한다, 법원조직법 개정에서 대법관 100명으로 늘릴 수도 있다…대법관 100명으로 갈 수도 있대요.

▶김익현: 13분 계신데 100명이 있을 자리가 있겠습니까?

▷이동재: 대법원장 탄핵하자 이런 얘기도 나오는 것 같습니다. 이런 상황 이런 현실에서 우리가 살고 있습니다. 전략이 너무 투명한 것 같은데 마땅히 대처할 수 있는 방법은 없는 것 같고…국민이 그냥 상식으로 판단할 수밖에 없는 것 같습니다. 마땅한 방법이 없다면 정치와 국민의 영역에서 결정될 부분인 것 같습니다. 결국에는 이게 법이 이 정도 이 법은 여기까지인 것 같아요.

▶김익현: 결국은 현명한 유권자들의 심판이 있어야 하는 것이 아닌가 하는 생각이 듭니다. 어제 갑자기 최상목 부총리, 심우정 총장에 대한 탄핵이 이루어지는 것을 보고 과연 이게 정상적인 나라인가 하는 생각이 들었어요. 우리나라의 경제 규모에 맞는 걸맞은 정치가 이루어졌으면 하고 바라봅니다.

▷이동재: 마지막으로 이 법과 질서가 사라진 이 혼란의 세상 저희 시청자 여러분께 당부 말씀 하나 부탁드리겠습니다. 시청자 여러분들께서 그 동안 얼마나 상처를 많이 입었는지, 조금만 이야기해도 희망고문하지 말라고 얘기하시니까 가슴이 아팠거든요.

▶김익현: 저도 희망 고문하지 말라 이런 얘기를 굉장히 많이 들었어요. 저는 나름 열심히 했는데 힘이 빠지죠, 그런 얘기를 들으면…

▷이동재: 심지어 35년차 변호사도 이렇게 말씀하시네요.

▶김익현: 어제도 무죄 나오면 어떡하냐, 90만 원 이하로 선고하면 어떡하냐 이런 얘기를 하는데 그래도 희망을 가졌으면 하는 생각이 들고…저는 저번에 탄핵이 있었을 때 승복하느냐 이런 얘기가 있었잖아요. 근데 대법원 판결이 나왔으면 저는 승복하는 게 맞다고 생각을 해요. 민주당이 합리적으로 생각한다면, 저는 다른 후보가 나오는 게 대법원 판결을 존중하는 거라 생각하고요. 어차피 이 후보는 대법원에서 확정 판결을 받을 수밖에 없는, 유죄로 확정 판결을 받을 수밖에 없는 상황이거든요. 근데 그거를 밀고 나가서 입법 등으로 타개하려고 한다? 저는 아니라고 보입니다. 우리 국민들에게 희망을 주는 정치가 됐으면 좋겠습니다.

※전문은 영상에서 확인하실 수 있습니다